【案情】
被告人袁正伟系重庆市璧山县璧城街道干部，犯罪时在璧城街道园区从事征地拆迁工作。被告人廖德勋系璧山县璧城街道华龙村2组被征地拆迁户。
2006年9月，被告人袁正伟担任璧城园区办公室璧城街道华龙村2组征地拆迁工作组组长。9月中旬，被告人袁正伟对该组村民张克禄家构附着物和房屋进行实际丈量和登记时，张克禄之妻被告人廖德勋将两个砖混结构房屋产权证和一个土木结构房屋产权证共计三个房产证交给袁正伟，并告诉袁正伟两个砖混结构房屋产权证实际只是一套住房，请求袁正伟帮忙按两个砖混结构房产证给予补偿，并许诺事后会将多得的钱分一部分给袁正伟以示感谢。袁正伟表示先将房产证交付登记再说，后袁正伟收下了三个房产证。此后，被告人廖德勋多次打电话给袁正伟，告诉袁正伟砖混结构房产证实际为一套住房，面积为262.2平方米，产权证因遗失声明作废后补办，希望看在其丈夫协助征地拆迁工作的份上，请求袁正伟帮忙给予重复登记，事后给予感谢，袁正伟表示能办就办，不能办也没办法。后袁正伟在张克禄家构附着物清理表上多登记了一套面积为262.2平方米的砖混房屋，园区办工作人员按照登记的内容与被告人廖德勋签订了拆迁补偿协议并开具了相应的补偿领款单，为此，被告人廖德勋多领取房屋拆迁补偿款人民币56635.20元。过后几天，廖德勋从银行取出补偿款25000元交给张克禄，让其转交袁正伟。2007年2月，张克禄送给袁正伟人民币10000元。2007年3、4月，张克禄送给袁正伟人民币12000元。2008年5月，袁正伟在璧山县检察院调查璧城街道园区办工作人员贪污征地拆迁补偿费案件时，将22000元退还给张克禄。案发后，被告人廖德勋退出全部赃款。
被告人袁正伟因涉嫌贪污罪于2009年5月7日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕，同年9月16日被取保候审。被告人廖德勋因涉嫌贪污罪于2009年5月7日被取保候审。璧山县人民检察院以贪污罪对二被告人提起公诉。
【审判】
重庆市璧山县人民法院经审理认为，被告人袁正伟作为国家工作人员，在征地拆迁工作中，接受被告人廖德勋的请托，利用职务之便，将廖德勋已作废的房屋所有权证登记上报，为被告人廖德勋谋取非法利益56635.20元，从而收受廖德勋好处费22000元，其行为构成受贿罪；被告人廖德勋为谋取不正当利益，给予国家工作人员好处费22000元，其行为构成行贿罪。公诉机关指控二被告人犯贪污罪的性质有误。鉴于被告人袁正伟因检察机关查办璧城园区办征地拆迁案件时，主动退还行贿人，可对其从轻处罚。被告人廖德勋在案发后主动退出全部非法所得，亦可对其从轻处罚。依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第（2）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款和第三百八十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及第六十四条之规定，判决：被告人袁正伟犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人廖德勋犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；对被告人廖德勋非法所得56635.20元予以追缴。宣判后，璧山县人民检察院提出抗诉，认为一审判决定性和适用法律不当，量刑畸轻。本案系共同犯罪，二被告人具有共同犯罪的故意和行为，用已作废的房产证，利用袁正伟职务上的便利，骗取属国家财产的拆迁补偿款，应以贪污罪的共犯论处。
重庆市第一中级人民法院二审认为，原审被告人袁正伟、廖德勋相互勾结，利用袁正伟的国家工作人员职务便利，共同骗取国家征地补偿款人民币56635.20元，其行为均已构成贪污罪，均应依法处罚。在共同犯罪中，原审被告人袁正伟利用其国家工作人员的职务便利，使骗取国家财产得逞，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人廖德勋是从犯，依法应当减轻处罚，鉴于其能认罪、悔罪，并退清了全部赃款，依法可适用缓刑。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律和量刑不当。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。遂判决：撤销璧山县人民法院（2009）璧刑初字第128号刑事判决；原审被告人袁正伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年；原审被告人廖德勋犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；对退出的赃款人民币56635.20元予以追缴。
【评析】
本案中控辩双方争议的焦点和法院审理的关键问题在于对二被告人行为的定性。从案件的审理过程来看，对本案的定性主要存在两种观点。
第一种观点认为：本案中被告人袁正伟的行为构成受贿罪，被告人廖德勋的行为构成行贿罪。理由如下：被告人袁正伟系国家工作人员，其接受被告人廖德勋的请托，利用在征地拆迁工作中的职务之便，将廖德勋已作废的房屋所有权证登记上报，为被告人廖德勋谋取非法利益5万余元，并收受廖德勋好处费，符合非法收受他人财物，为他人谋取利益的受贿罪的行为特征，构成受贿罪；被告人廖德勋为谋取非法利益，给予国家工作人员好处费，符合为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行贿罪的行为特征，构成行贿罪。二被告人应分别按照受贿罪和行贿罪定罪量刑。
第二种观点认为：本案中被告人袁正伟、廖德勋的行为构成贪污罪。理由如下：被告人袁正伟系国家工作人员，其与廖德勋相互勾结，利用袁正伟负责征地拆迁工作的职务便利，采用重复登记房产证的形式虚报房产，共同骗取属国有财产的征地补偿款5万余元。事后，袁正伟、廖德勋分别得到多领的补偿款中的一部分，符合国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的贪污罪的行为特征。廖德勋虽然不具有国家工作人员的主体身份，但其与国家工作人员相勾结，伙同贪污，应认定为贪污罪的共犯。二被告人均应按照贪污罪进行定罪量刑，其中袁正伟系主犯，廖德勋系从犯。
笔者同意第二种观点。本案中，被告人袁正伟具有国家工作人员的身份，其行为从客观表现上看，既符合受贿罪的行为特征，又符合贪污罪的行为特征，应属于想象竞合犯。所谓想象竞合犯，即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。想象竞合犯的主要特点是：1.实施了一个犯罪行为；2.触犯了数个不同罪名。本案中被告人袁正伟只实施了一个行为，即利用其职务上的便利，骗取国家征地补偿款，因此收受了财物，但同时触犯了受贿罪和贪污罪两个不同的罪名，符合想象竞合犯的特点，属于想象竞合关系。想象竞合犯的司法处断原则是从一重罪论处。本案中两个想象竞合的罪名虽然在量刑上是完全一致的，但由于不同的定性直接导致犯罪数额的不一致，如果被告人袁正伟定性为受贿罪，其犯罪数额应为其收受的好处费即2万余元，按照刑法规定处1至7年有期徒刑；如果定性为贪污罪，其犯罪数额应为其骗取的国有财产即5万余元，因此想象竞合中的重罪应为贪污罪，本案应对被告人袁正伟按照贪污罪定罪量刑。至于被告人廖德勋的行为，既符合行贿罪的行为特征，又符合贪污罪共犯的行为特征，与上述同理，应对其按照贪污罪定罪量刑。
我国刑法所规定的贪污罪和受贿罪虽然是两个不同的罪名，但存在许多相似的地方，在司法实践中也往往引起定性的争议。贪污罪，是指国家工作人员和受国家单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为；受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。二者都属于以权谋私的职务型犯罪，具有渎职犯罪和经济犯罪的双重性。其相同点在于：1.主体部分相同，都有国家工作人员的身份要求；2.主观方面相同，都有非法获取财物的主观故意；3.客观行为部分相同，都利用了主体的职务上便利，都获得了一定的经济利益。二者的不同点在于：1.犯罪主体不完全相同，二者的犯罪主体都包括国家工作人员，但贪污罪还包括受国家单位委托管理、经营国有财产的人员。2.犯罪客观方面的行为形式不同。其一是利用的职务不同。受贿罪利用的是自己职权范围内所享有的权力；贪污罪利用的是自己管理、经手公共财物的权力。其二是利用职务便利的方式不同。受贿罪存在权钱交易的行为；而贪污罪不存在这种交易行为，而是采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物。其三是获得财物的时间不同。受贿罪可以在犯罪行为发生的事前、事中或事后获得财物；而贪污罪只能在事后获得财物。3.犯罪的对象不同。受贿罪对犯罪的对象没有要求，既可以是公共财物，又可以是私人所有的财物，但不应是本单位所有的财物；贪污罪犯罪的对象原则上为公共财物，且是犯罪行为人管理、经手的公共财产。
在司法实践中，准确把握二者的不同点，成为此类案件审理的关键。笔者认为，司法实务中区分贪污罪和受贿罪主要分几种情况具体把握（前提为该行为的其他情况均符合二罪的构成要件）：
1.从行为人的行为方式进行区分。如果行为方式表现为权钱交易，则认定为受贿罪；如果行为方式表现为采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，则认定为贪污罪。
2.从行为人的职责范围进行区分。如果行为人职责为管理、经手本单位的财产，则认定为贪污罪；如果行为人职责不是管理、经手本单位的财产而是其他公共权力，则认定为受贿罪。
3.从行为的对象进行区分。如果行为的对象为本单位的国有财产或至少包含有国有财产，则认定为贪污罪；如果行为的对象不是本单位的国有财产或包含有国有财产，则认定为受贿罪。
4.从想象竞合关系进行区分。如果行为人的行为既符合贪污罪的构成要件，又符合受贿罪的构成要件，则依据想象竞合犯的法律原理，依据具体的案情认定重罪予以处断。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
