【 裁判要旨】行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。
【案号】一审：（2012）石刑初字第156号二审：（2012）一中刑终字第5341号
【案情】
公诉机关：北京市石景山区人民检察院。
被告人：祝贵财、杨超、王东立、及永才。
北京市石景山区人民法院经审理查明：被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月，四被告人和陈瑞琴（另案处理）等人共同商定并出资，以被告人祝贵财亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司（以下简称恒威佳信公司）。同年3月，北京中复电讯设备有限责任公司（以下简称中复电讯公司）有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原鞋服城项目用于经营。
时任北京万商大厦总经理的被告人祝贵财与时任副总经理的被告人杨超，共同利用职务便利，由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜。在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。
被告人及永才受祝贵财指派负责管理恒威佳信公司，将所截留的房屋租金收入扣除各类税款等费用后不定期分配给上述被告人。2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王东立受祝贵财指派，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝贵财指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租赁款，不定期分配给上述被告人。
2004年5月至2010年10月，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币2122501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计人民币657584.19元。
2010年10月，被告人祝贵财因其他原因向单位领导承认了上述事实，后四被告人陆续向单位退缴了部分赃款。其中，祝贵财退缴71500元，杨超退缴40000元，及永才退缴71500元，王东立退缴71500元；另被告人王东立将其管理的瑞源通泰公司账户内人民币249301.96元上缴所在单位。在法院诉讼阶段，王东立亲属又退缴人民币60000元，法院依法冻结了瑞源通泰公司银行账户内资金人民币217532.45元。
北京市石景山区人民检察院以被告人祝贵财、杨超、及永才、王东立犯贪污罪，向北京市石景山区人民法院提起公诉。
【审判】
北京市石景山区人民法院经审理认为：被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用被告人祝贵财、杨超的职务便利，由被告人及永才、王东立实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性及国有财产的所有权，均已构成贪污罪，依法均应予惩处。被告人祝贵财系公司决策人、被告人杨超系本案的提议者和具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分别予以处罚；被告人及永才、王东立受祝贵财指使负责管理公司并分配赃款，在犯罪中起次要作用，均系从犯，又考虑王东立在共同犯罪中多占有8万元钱财的情节，分别依法予以减轻处罚。另再因四被告人退缴了部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。
北京市石景山区人民法院根据被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，判决：一、被告人祝贵财犯贪污罪，判处有期徒刑11年；二、被告人杨超犯贪污罪，判处有期徒刑10年；三、被告人王东立犯贪污罪，判处有期徒刑7年；四、被告人及永才犯贪污罪，判处有期徒刑6年；五、被告人王东立退缴的人民币6万元及冻结在案的人民币217532.45元及孳息，发还北京万商大厦；六、被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才其余共同违法所得应继续追缴，追缴后发还北京万商大厦。
一审宣判后，祝贵财、杨超、王东立、及永才均提出上诉，认为原判认定事实有误导致定性错误，原判对其量刑过重。
北京市第一中级人民法院经审理后裁定：驳回祝贵财、杨超、王东立、及永才的上诉，维持原判。
【评析】
对于祝贵财、杨超、王东立、及永才等4人行为的定性存在两种不同的意见：第一种意见认为，祝贵财、杨超、王东立、及永才等4人的行为构成非法经营同类营业罪；第二种意见认为，祝贵财、杨超、王东立、及永才等4人的行为构成贪污罪。
笔者同意第二种意见。上诉人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均已构成贪污罪。
非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业的行为，主要有两种形态：一种是横向竞争关系，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争。也就是国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么，然后利用其职务便利将其任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营，或者以其任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会，获取非法利益。另一种是纵向链接竞争关系，即行为人的兼营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向链接的竞争。也就是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司、企业经营，自营或者他营公司、企业通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于国有公司、企业的经营利润。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，客观方面都要求利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，主观方面均为直接故意。在司法实践中，对于获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，由于两行为存在相似之处，区分起来有一定难度，争议较大。
笔者认为，虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但仍然存在以下区别：
第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。虽然两种行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是在经营中自然产生的，本来就不应该存在，具有明显的主观故意性与客观多余性。但是对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节必须是客观存在的，中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或类似的经营行为已有一定时日。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于实在的和虚设的中间环节都可以达到截留国有财产的目的,故增设的中间环节可以是虚构的。在司法实践中，尽管有时增设的中间环节涉及的公司、企业真实存在，但这些公司、企业往往是为了承揽相关业务而突击成立，并无从事同类或类似经营行为的经历。本案中，虽然恒威佳信公司客观存在，但其是各被告人为了在万商大厦和中复电讯公司之间的租赁关系中增设中间环节而突击成立。中复电讯公司之前一直与万商大厦接洽租赁万商大厦底商事宜，直到签订合同时，才得知必须与恒威佳信公司签订合同，而不是直接与万商大厦签订合同，中复电讯公司从未接洽过恒威佳信公司。而恒威佳信公司与万商大厦签订承租万商大厦底商的合同，恒威佳信公司向中复电讯公司转租底商的合同，万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天时间内完成。恒威佳信公司此时刚刚成立，之前并无从事同类或相似经营行为的经历。
第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。如果增设的中间环节都客观存在，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员的“三无”经营，而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中，一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。一是恒威佳信公司的注册资金仅50万元，而万商大厦底商出租给中复电讯公司第一年的租金就高达150万元。如果不能马上转租，恒威佳信公司并不具备承租万商大厦的经济实力。二是恒威佳信公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，公司的股东基本上均为国家工作人员，平时也不参与公司经营。恒威佳信公司不具备开展实体经营的条件。三是从恒威佳信公司的经营情况来看，该公司成立后除从事万商大厦底商出租的业务外，基本上从未开展其他的经营业务。四是该公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为该公司曾进行实体经营活动的根据。
第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。如果增设的中间环节都客观存在并具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。本案中，在案证据不能证明恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险。虽然辩护人辩称恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险：一是因为恒威佳信公司承租万商大厦的合同期限长达15年，租金总额2439万元，而中复电讯与恒威佳信公司的合同期限仅为8年，租金总额为1400万元。中复电讯与恒威佳信公司的合同履行终止以后，恒威佳信公司还要对万商大厦承担7年的承租合同义务，还有超过1000万元的巨额租金需要交付。二是如果中复电讯不能如期缴付租金，则恒威佳信公司将立即面临对万商大厦的租金支付风险。三是涉案几名被告人年龄较大，其职务便利无法覆盖合同履行全过程，且万商大厦有可能改制成为民营企业，届时将只能按照市场规则与万商大厦打交道。但辩护人的上述意见，均是基于祝贵财等人将严格受恒威佳信公司与中复电讯、恒威佳信公司与万商大厦所签订合同约束的推断和假设。
但从本案的事实来看，祝贵财等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿。2006年底，在恒威佳信公司与万商大厦、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝贵财仅凭个人意愿就将恒威佳信公司注销，让王东立以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大厦底商的业务，并对中复电讯公司谎称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝贵财等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝贵财等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其承担了相应的经营风险无从谈起。
此外，在恒威佳信公司注销的过程中，祝贵财指示王东立将恒威佳信公司的注册资金“退每人出资款5万元，陈瑞琴退了10万，张军退了7万，并说以后不带张军玩了”。从这也可以看出，恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，这均反映出祝贵财等人只是将恒威佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近50万无法合理说明具体去向。
第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为，不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。
结合以上四个方面可以发现，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。我们不难看出，本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。
林辛建
北京市第一中级人民法院
