法条竞合特别关系及“特别法条畸轻”的适用

【摘要】 法条竞合特别关系以逻辑上的属种（而非整体部分）关系为基础，因此，特别法条并不是在普通法条构成要件基础上添加了特别要素，而只是对其已有若干构成要件要素做了更具体的限定，从而使得特别法条与普通法条所表征的违法或（与）责任存在程度上的不同。特别关系法条竞合之所以原则上必须坚持特别法优先的适用规则，并非因为特别法条具有立法上的特别用意，而是由于通常只有适用特别法条才能实现对行为犯罪性的完整评价（罪刑均衡）。但是，在“特别法条畸轻”的场合，只要刑法没有明确的禁止性规定，为了实现实质意义上的完整评价，应当准许适用普通法条。这既不违背罪刑法定原则，也不会颠倒“先定罪后量刑”的司法裁判顺序和损害构成要件之行为定型。
　一、法条竞合特别关系的“中国问题”及其理论现状

　　“法条竞合始终不是一个冷门话题”[1]，尤其是在特别关系法条竞合的场合，当出现“特别法条畸轻”现象时，可否适用普通法条（即重法条）追究行为人之刑事责任？关于法条竞合特别关系法条适用的这一典型“中国问题”，刑法学界历来存在“普通法准用论”与“特别法优先论”之争。

　　普通法准用论的立论基础是，国外刑法中特别关系特别法条的设置符合罪刑相适应原则，具有合理的减轻理由（即要么是违法减轻或者责任减轻，要么是违法与责任均减轻），故其适用原则只能是特别法条优先。然而，在我国刑法中，“特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由”[2]，或者说，“特别法条轻得没有理由，司法解释将特别法条的定罪起点数额规定得远高于普通法条也毫无道理”[3]。所以，对于我国刑法中的特别关系，基于罪刑相适应原则或者实现刑法正义的考虑，应当“有条件地”准许适用普通法条。具体而言，一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处，这是由特别刑法与普通刑法的关系所决定的。但是，当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在以下两种情况下，应采取重法条优于轻法条的原则：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑（如《刑法》第149条第2款）；第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应。[4]

　　特别法优先论以罪刑法定原则为立论基础，认为除刑法分则有特别规定外（如第149条第2款），法条竞合特别关系的适用原则只能是特别法条优先。首先，特别法条的设立体现了立法者的特殊考虑，某种行为类型只要属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性，而对于这种特别考虑，在司法上必须尊重。[5]其次，对于行为的判断，必须首先考虑其符合何种构成要件的行为类型，而不是先考虑适用哪一刑法条文才能实现罪刑相适应。因为，“司法上的罪刑相适应是受到立法上的罪刑相适应限制的，只能在立法所确定的罪刑关系的限度内实现罪刑相适应，而不能超越法律的限界。即使是在法条竞合的情况下，以特别关系而论，特别法优于普通法是立法逻辑的必然结论，只有立法者自身才能改变这一逻辑，而司法者只能遵从立法逻辑，不得随意违反。否则，就有悖于罪刑法定原则”[6]。最后，在行为同时符合普通法条与特别法条以及行为不符合特别法条但符合普通法条的情况下，如果考虑罪刑相适应以普通法条定罪，势必使构成要件之行为定型荡然无存。[7]

　　面对特别法优先论的违反罪刑法定原则的指责，普通法准用论的回应是：罪刑法定意味着“罪”之法定与“刑”之法定。在法条竞合的场合，就“罪”的法定而言，行为本来就构成犯罪，只是适用哪一个法条的问题；就“刑”的法定来说，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法条优于普通法条的原则，当普通法条并没有规定“本法另有规定的，依照规定”时，当然可能按普通法条处理。[8]或者说，“罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，适用重法优于轻法原则中的‘重法’，不仅罪是法定的，刑也是法定的，若以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，则属于违背了罪刑法定原则”[9]。但在法条竞合特别关系的场合下，适用重法条并非如此。

　　毫无疑义，在罪刑法定原则已经立法化的时代，不可能允许逾越刑法规范以实现所谓的罪刑相适应或者刑法的正义。因为，在法治国家，贯彻罪刑法定原则就是刑法的最大正义。“如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”[10]倘若可以在刑法没有明文规定的前提下，以实现正义为由，将法无明文规定之行为也认定为犯罪，表面上或许满足了个别正义，但却损害了更大的普遍正义。这是一种得不偿失的做法。故而只能在罪刑法定原则所允许的范围与限度内尽可能地实现罪刑均衡。对此，普通法准用论与特别法优先论无疑都是赞同的。于是，问题回到原点：第一，不同法条之间何以形成法条竞合关系？第二，作为法条竞合之一种，特别关系法条竞合有何特别之处？第三，对于特别关系的法条竞合，为何必须采取特别法条优于普通法条的适用原则，即支撑该原则的法理依据是什么？

　　二、法条竞合的成立条件及其判断

　　一般认为，法条竞合现象是指现实生活中发生的某一行为，同时符合刑法所规定的数个法条，但在可资适用的数个法条之间，最终只能适用其中某一法条，而当然地排除其他法条的适用。正因为如此，日本学者大多将法条竞合作为单纯的一罪，因为，法条竞合的场合下，虽然存在多个可供选用的法条，但其实只有一个行为。[11]而德国学者现在更倾向于将法条竞合称为法条单一（或法规单一、法律单一），因为在法条竞合中，最终只有一个法条被适用，其他参与竞合的法条被排除适用，且被排除的法条并不出现在有罪判决中。[12]可见，法条竞合是一罪而非数罪形态。

　　法条竞合关系的成立以一个行为为前提，刑法学界对此基本上已无争议。因为常态下，刑法是以单一行为作为具体犯罪构成要件预设标准的。相反，如果行为人实施了数行为，即使其所触犯的不同法条之间具有竞合关系，原则上也应当论以数罪。例如，甲既诈骗了乙的钱财（诈骗罪），又以非法占有为目的骗取了银行的贷款（贷款诈骗罪）。尽管诈骗罪与贷款诈骗罪是公认的法条竞合关系，但对甲应当以诈骗罪和贷款诈骗罪实行并罚。可见，正是通过一个行为才使得数个法条具有竞合在一起的可能。就此而言，“谈论法条关系必须以犯罪行为为契机和归宿，是为了解决罪数问题，空谈法条关系没有意义”[13]。

　　但是，法条竞合作为一罪形态，仅从行为单一的角度加以说明显然是不够的。因为与法条竞合一样，想象竞合也只有一个行为。为了与想象竞合相区别，有观点认为，法条竞合只有一个法益侵害，而想象竞合则有数个法益侵害。[14]但是，在双重法益犯罪的场合，一个行为完全可能同时侵犯两个法益，但结论却可能是法条竞合而非想象竞合。例如，保险诈骗罪的法益不仅包括财产权，而且包括金融秩序。可是，在行为人实施保险诈骗行为的场合，不能认为该行为是诈骗罪与保险诈骗罪的想象竞合，相反只能是法条竞合。正因为此，有学者在坚持法条竞合系一行为侵犯一个法益的基础上，主张将这里的一个法益限制为法益的同一性。[15]显然，强调法益的同一性，其目的是为了说明不同法条之间存在竞合的前提条件。应当说，这一基本思路（思考方向）是正确的。因为，如果法益性质并不相同，即使只有一个行为，也不可能形成法条竞合。例如，开一枪打死一人、打碎一件国家保护的珍贵文物的，由于故意杀人罪与故意损毁文物罪的法益没有重合关系，故不可能形成法条竞合关系，而只可能是想象竞合。

　　其实，既然强调法条竞合侵犯法益的同一性，那么，从逻辑上讲，就不可能只是孤立地对某个法益进行分析（因为一个法益无所谓同一性与否），其一定存在被参考和比较的另一法益。一方面，在罪刑法定原则之下，并非只要行为侵犯法益就构成犯罪，相反，只有符合刑法预定的犯罪构成要件的行为才可能论罪。所以，法条竞合说到底是构成要件意义上的一罪。[16]即法条竞合是指不同法条所规定的犯罪构成要件之间的“竞合”。[17]于此，“则规范内部构成要件彼此关系，乃成为阐明假性竞合（即法条竞合，下同。—引者注）概念的着眼点”[18]，换言之，法条竞合问题“是在决定如何处理行为所该当犯罪构成要件间的关系”[19]。另一方面，“构成要件对于行为的评价关系，系一种包摄过程……不论是一个或数个构成要件的包摄，必须对于所评价之行为，无增损减补地完全含纳，不能有任何将行为削足适履的适用情况，否则，即出现法律适用上之疑虑。同样的，构成要件对于行为的包摄，也不能产生尚游刃有余的空间，简单地说，构成要件对行为的包摄，必须是完全饱足，不能大也不能小，否则即不得谓行为具有构成要件该当性”[20]。就法条竞合而言，“犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定”[21]。

　　从逻辑上说，既然适用其中一个犯罪构成要件即可实现对行为违法与责任的全面评价，那么，适用其他参与竞合的犯罪构成要件或者会导致评价不足、或者会造成过度评价。而基于充分评价与适度评价（即禁止过度评价）的考虑，评价不足与评价过度的犯罪构成要件（在定罪意义上）自然被排除不用。据此，在逻辑结构上，能够对犯罪行为实现全面评价的犯罪构成要件，要么是在评价不足之犯罪构成要件基础上添加了其他的特别要素而形成，要么是对评价不足之犯罪构成要件的若干要素做了更具体的限定。而相对于会对同一行为产生过度评价的犯罪构成要件来说，能够实现全面评价的犯罪构成要件的要素或者较之为少，或者若干构成要件要素较之更具有一般性。如果采取“构成要件符合性一违法性一有责性”的犯罪成立体系，则意味着不同法条所规定之犯罪在构成要件、违法与责任方面均具有重合时方可形成法条竞合关系。

　　由于构成要件是违法的类型，而违法的实质内容是法益侵害，所以，成立法条竞合的第一个条件理当是指法益的同一性，即不同法条规定的构成要件所要保护的具体法益必须具有相同性。相反，倘若不同条文的保护法益并不相同，则不可能形成法条竞合关系。

　　（一）保护法益的同一性及其判断

　　从我国刑法的规定来看，法益同一性主要包括三种情形：第一，甲条文与乙条文的保护法益完全相同。例如，伪造货币罪与变造货币罪的保护法益均为货币的公共信用；又如，一般人实施的诬告陷害罪（《刑法》第243条第1款）与国家机关工作人员实施的诬告陷害罪（《刑法》第243条第2款）的保护法益皆系他人的人身权利。第二，甲条文的保护法益为A＋B，乙条文的保护法益为A（或B）。例如，抢劫罪的保护法益为他人的人身权和财产权，而盗窃罪的保护法益仅为他人的财产权；又如，绑架罪的保护法益是被绑架人的行动自由和人身安全，而非法拘禁罪的保护法益为他人的人身自由。第三，甲条文的保护法益虽然不具有可分性，但却在整体上包含了乙条文的保护法益。例如，放火罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、身体和公私财产安全，而故意杀人、伤害罪的保护法益分别是他人的生命、身体安全；医疗事故罪的保护法益是（通过就诊人的生命、身体法益所体现的）医疗管理制度，而过失致人死亡、重伤罪的法益是他人的生命、身体安全。

　　“法益同一性判断的前提是厘清个罪保护的法益”[22]。关于不同构成要件的保护法益同一性的判断，如下几点值得特别说明：

　　其一，对各具体构成要件保护法益的确定应当立足于规范的视角，而不能仅着眼于事实角度观察。

　　例如，我国学者普遍认为盗窃罪与盗伐林木罪之间是特别关系竞合关系。实质理由是：林木既体现了生态资源，也具有经济价值，所以，盗伐林木罪的主要法益为林木生态资源，次要法益是林木的财产权。还有学者进一步指出，盗窃罪与盗伐林木罪属于不同类罪，保护法益系包容而非等同关系：即普通法条保护的法益，在特别法条中只是作为次要法益予以保护。[23]

　　从行为事实的角度看，不可否认，盗伐林木的行为在侵犯林木生态资源的同时，的确还侵犯了林木的财产价值。事实上，如果刑法没有规定盗伐林木罪，对于盗伐林木的行为不仅可以、而且应当认定为盗窃罪。但是，从规范意义上说，刑法规定盗伐林木罪，其要保护的法益只能是林木所体现的生态资源，而不包括林木的财产价值。首先，如果为了保护林木的财产价值，盗伐林木罪的设立便毫无意义，因为就其财产属性而言，林木与其他财物并无二致，对于盗伐林木的行为由盗窃罪予以规制足矣，刑法大可不必在盗窃罪之外还专门规定盗伐林木罪。其次，主要法益与次要法益的说法并不成立，如果某罪要保护的是双重法益，就不可能区分哪个是主要法益、哪个是次要法益。例如，抢劫罪的保护法益是人身权和财产权，但不能认为其中哪个法益是主要或次要的一样。再次，同一行为对象完全可能具有不同属性、体现不同的法益，刑法完全可能根据其不同属性规定不同的犯罪以保护不同的法益。例如，正在使用中的公用通信缆线体现了公共安全，所以，对于偷割正在使用中的通信缆线的行为被刑法规定为破坏公用电信设施罪；此外，通信缆线本身具有经济价值，属于财物，因此，偷割正在使用中的通信缆线的行为还构成盗窃罪（以达到数额较大为前提）。但这并不意味着破坏公用电信设施罪的保护法益包括通信缆线的财产价值，否则，对于偷割正在使用中的通信缆线的行为就不可能成立破坏公用电信设施罪和盗窃罪的想象竞合，依照处罚较重的规定定罪处罚。[24]盗伐林木罪亦是如此。最后，如后所述，特别关系法条竞合意味着普通法条在外延上完全包含了特别法条，如果认为盗窃罪的法益为财产权，而盗伐林木罪的法益为林木的生态资源及财产价值，二者在外延上就不可能形成包含与被包含关系。[25]

　　其二，个人法益与社会法益的关系。

　　现代刑法理论公认，“只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”[26]。刑法在规定了故意杀人、伤害等侵犯个人人身法益犯罪的前提下，之所以还要规定放火、爆炸等犯罪，表面上是为了保护作为社会法益的公共安全，但公共安全是多数个人的人身、财产安全的集合；或者说，公共安全是由多数具体个人的安全所组成，没有具体个人的安全也就无所谓公共安全。不可能也不应当承认脱离具体的个人安全而存在的纯粹抽象意义上的公共安全。打个或许并不算特别贴切的比方，公共安全好比是一打矿泉水，而个人安全就是其中一瓶瓶具体的矿泉水，一打矿泉水是由12瓶矿泉水组成的，缺少一瓶便不能称之为一打。由此可见，公共安全是包含了个人安全的，对于以危害公共安全的方式实施杀人或伤害行为的，只能成立危害公共安全罪与故意杀人（伤害）罪的法条竞合而非想象竞合。

　　其三，一身专属的人身法益与法条竞合。

　　财产法益并非一身专属法益，针对不同的法益主体分别实施了性质相同的犯罪行为的，对其可以合并处理。例如，甲在同一场合既盗窃了乙价值5000元的项链，又窃取了丙的现金5000元，对甲的行为只需认定为一个盗窃罪即可（犯罪数额为1万元）。但人身法益是一身专属法益，其不具有可转移性，对于同一行为侵害不同（乃至同一）被害人的人身法益的，不得合并认定（危害公共安全罪除外，因为公共安全是多数个人的人身法益之集合）。例如，对于甲开一枪打死乙又打伤丙的，只能按想象竞合处理。就此而言，认为故意杀人罪与故意伤害罪具有法条竞合关系在逻辑上或许是成立的，但在具体处理时并无实际意义。[27]不过，认为故意杀人与故意伤害是法条竞合关系，在处理共同犯罪问题上具有重要意义。因为只有认为二者属于法条竞合，才能将一人出于杀人故意、另一人出于伤害故意而共同加害被害人的行为认定为共同犯罪（部分犯罪共同说）。

　　需要说明的是，法益同一性只是形成法条竞合关系的必要条件之一，但并非充分条件，更不是充要条件。例如，放火罪与决水罪的保护法益完全一致，但二者不可能是法条竞合关系。

　　（二）构成行为的相同性及其判断

　　犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。所谓违法，是指行为对法益造成的侵害或危险事实；所谓责任，是指就符合构成要件的违法行为和结果对行为人进行的非难与谴责。可见，构成行为是犯罪构成要件中最基础性的要素。据此，任何类型的法条竞合关系的形成，不仅要求保护法益具有同一性，而且在构成行为上必须具有相同性。反之，即使两个条文的保护法益完全相同，但如果构成行为并不相同，也难以形成法条竞合关系。例如，盗窃罪与诈骗罪的保护法益完全一致（即他人的财产权），但盗窃是违背意志的转移占有取得罪，而诈骗系不违背意志的转移占有取得罪；由于违背意志与不违背意志处于绝对的排他、对立关系，二者不可能共存于一体，即同一个转移占有的取得行为不可能既违背又不违背被害人的意志，因此，盗窃罪与诈骗罪不可能形成法条竞合关系。

　　关于构成行为相同性的认定，如下两点需要特别说明：

　　其一，当甲条文的构成行为为A＋B，而乙条文的构成行为是A（或者B）时，二者的构成行为存在包含与被包含关系，从而可能形成法条竞合。

　　例如，非法拘禁罪的构成行为是非法拘禁他人，而完整的绑架行为包括拘禁与勒索两部分，故此，非法拘禁罪与绑架罪是法条竞合。

　　其二，基本构成要件行为与变体构成要件行为之间的关系。

　　从刑事立法的角度看，“通常所形成规范，均有其最根本的基本形态，也就是基本规范。在基本规范中，通常均为单型的形态，其内容都以评价客体的最单纯形态，作为规范之对象。……惟事实情状万端，仅以基本规范欲加以涵盖，显有不足之处……因此，在规范中，为因应事实之需要，往往需在基本规范中，加人其他法律单元概念，而形成所谓变体形态”[28]。根据变体后的构成要件是否需要通过借助、回溯基本构成要件来确定，变体构成要件分为非独立变体构成要件与独立变体构成要件。[29]前者如持枪抢劫与普通抢劫，后者如抢夺与盗窃。显然，非独立变体构成要件与基本构成要件是法条竞合特别关系，因为二者的构成行为类型具有相同性。

　　有疑问的是，独立的变体构成要件与基本构成要件之间是否属于法条竞合？我国台湾地区学者柯耀程认为，独立的变体构成要件意味着其行为类型已由基本的构成行为发生了本质改变，即产生了新的行为要素。“此种要件与基本要件间，乃属本质不同的个别独立构成要件，二者绝无假性竞合问题存在”[30]。我国有学者认为，“倘若对‘行为’类型基准进行修改，就不存在逻辑上的特别关系，也就没有法条竞合之特别关系。例如，‘盗窃罪’（取走行为）与‘抢夺罪’（夺而取走行为）之间就不能承认存在着逻辑上的特别关系，也就谈不上法条竞合之特别关系”[31]。但是，德国学者耶赛克却认为：“被提升为独立犯罪的构成要件与其本来的构成要件之间同样存在特别关系”[32]。在本文看来，独立变体构成要件与基本构成要件之间属于法条竞合，但不是特别关系的法条竞合（具体理由下文详述）。

　　综上，不同法条之间要形成法条竞合关系，其法条内容必须同时满足两个基本条件：其一，保护法益具有同一性；其二，构成行为具有相同性。

　　三、法条竞合特别关系的“特别之处”

　　众所周知，尽管刑法学界对法条竞合的种类尚存争议，但却普遍承认特别关系是典型的法条竞合。然而，何为法条竞合特别关系？即两个及以上的条文除了满足上述法条竞合的基本条件外，还需具备什么特征才能形成特别关系的法条竞合？

　　对此，当前的主流看法是：只要乙条文是在甲条文的构成要件基础上添加了特别的要素，则甲、乙二条文便属于特别关系法条竞合；其中，甲条文是普通法条，而乙条文是特别法条。例如，德国学者耶赛克指出：“如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素，且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的，即存在特别关系。在特别关系情况下，也就产生了从属的逻辑上的依赖关系，因为实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则的话就不构成特别关系。”[33]德国学者韦塞尔斯也持相同观点，即“形成特别关系，指的是某项刑法条文在概念上必然也包容另一条文的所有特征，以至于实现了特别的犯罪构成要件的，也就必然是也实现了进入考虑的一般构成要件”[34]。德国学者罗克辛同样如此，他指出：“特别性存在于一个刑法条文指明了另一条的所有特征，并且仅仅通过它至少还包含一个进一步的特征来与之进行区分之时。”[35]我国学者张明楷教授认为：“特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。”[36]周光权教授指出，当乙罪的构成要件完全包容于甲罪的构成要件之中时，便存在特别关系的法条竞合。[37]

　　例如，《刑法》第192条的集资诈骗罪与第176条的非法吸收公众存款罪的构成行为类型完全相同，但集资诈骗罪是在非法吸收公众存款罪的构成行为之外添加了“非法占有目的”这一特别要素，因此，二者之间成立法条竞合特别关系。凡是符合集资诈骗罪构成要件的行为，必然也符合非法吸收公众存款罪的构成要件；反之则否。又如，拐卖儿童罪是在拐骗儿童罪的基础上增加了“出卖目的”这一主观要素，所以，二者之间是特别关系。凡是符合拐卖儿童罪构成要件的行为，必然同时符合了拐骗儿童罪的构成要件；反之则不然。

　　显然，如果只是从符合乙条文构成要件的行为必然也符合甲条文的构成要件的角度观察，将这种类型归属于特别关系似乎并无不当。但是，特别关系作为法条竞合之一种，其必须以逻辑上的属种关系（即从属关系）为基础，即不同法条所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑上的属概念与种概念的关系。其中，属概念是内涵较少但外延较宽的概念。所谓内涵较少，是指概念所反映的事物的特性较少；所谓外延较宽，是指概念所指的事物的数量较多。而种概念是内涵较多但外延较窄的概念。所以，属概念的外延完全包含了种概念的外延。需要注意的是，不应将属种关系与整体部分关系相混淆。一方面，属种关系与整体部分关系都具有所指范围由大而小的特点。例如，“学校一大学”“大学一法学院”，两组词语都有从左到右所指范围由大而缩小的特点。但“学校”和“大学”之间具有属种关系，因为“大学”只是许多种类的学校中的一种（除了“大学”之外，还有“小学”“中学”等学校）；而“大学”和“法学院”之间却是整体和部分关系，因为“法学院”并不是许多种大学中的一种，而是大学的一个组成部分。另一方面，一个概念相对于另一个概念来说，指称范围缩小了，可能是由大的种类到小的种类的分类意义上的缩小，也可能是由整体到部分的分割意义上的缩小，但逻辑限制只能是分类而非分割意义上的缩小。例如，“学校”可以限制为“大学”，但“大学”不可以限制为“法学院”。可见，逻辑限制是以概念间的属种关系为依据的，即增加一个概念的内涵，缩小它的外延，由此得到的一个新概念，必定是原概念的种概念。

　　以此观之，则集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、拐卖儿童罪与拐骗儿童罪实际上属于逻辑上的整体部分关系。由于整体是由部分所组成的，所以，集资诈骗罪的构成要件包含了非法吸收公众存款罪的构成要件、拐卖儿童罪的构成要件包含了拐骗儿童罪的构成要件；符合集资诈骗罪构成要件的行为必然也符合非法吸收公众存款罪的构成要件，同样，符合拐卖儿童罪构成要件的行为同时也一定符合拐骗儿童罪的构成要件。

　　其实，国外刑法理论所谓补充关系的法条竞合就是逻辑上的整体部分关系，其中，整体法（全部法）是指被补充的法条，而部分法（一部法）是指补充法条。因为，“补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定”。[38]从作为基本法条（被补充的法条）的集资诈骗罪角度观察，作为补充法条的非法吸收公众存款罪比之少了非法占有目的这一要素。补充关系意味着只有在行为不符合基本法条时，才能适用补充法条；反之，“如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚，则不再适用补充性的法条”[39]，而应当适用基本法条。所以，当行为人出于非法占有为目的实施了非法吸收公众存款行为时，应认定为集资诈骗罪；反之，行为人虽然实施了非法吸收公众存款行为，但无法证明其是否具有非法占有目的时，只能按照非法吸收公众存款罪处理（拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的关系亦复如是）。正如德国学者Klug和Schmidhaeuser所指出的：“补充关系的逻辑结构不是从属的结构”[40]，逻辑上并非从属关系的两个法条，自然不属于法律意义上的特别关系法条竞合。

　　特别关系法条竞合所依赖的逻辑上的从属关系决定了，法条竞合之特别关系的形成原因只能是：乙条文是对甲条文已有的构成要件要素进行再具体化（或者说特别化），进而导致乙、甲二条文构成要件所表征的违法或（与）责任存在程度上的不同，方可形成特别关系之法条竞合；其中，甲条文为普通法条，乙条文系特别法条。因为只有在这种情形下，才能认为甲条文所描述的构成要件内涵较少但外延较宽，而乙条文的构成要件内涵更丰富但外延较狭小，从而甲条文构成要件的外延完全包含了乙条文构成要件的外延。反之，如果乙条文是在甲条文所记载的构成要件要素之外，再另行添加其他特别要素的，由于并不属于逻辑上的从属关系，因而不能认为二者系特别关系法条竞合。不难看出，人们之所以认为特别法条是在普通法条基础上添加了特别要素而形成，是因为错误地将犯罪构成要件（要素）所表达的内涵本身当作了犯罪构成要件的外延。

　　例如，《刑法》第263条第3项的抢劫银行或者其他金融机构与普通抢劫的行为类型完全一致，但第263条第3项对抢劫的行为对象做出了特别规定，从而使得其违法性较普通抢劫更为严重。又如，《刑法》第243条第2款的国家机关工作人员诬告陷害罪与第1款的诬告陷害罪的构成要件并无差异，但第2款对第1款行为主体的身份做了更具体的限定，而该特定身份决定了第243条第2款的责任程度比第1款要重（即对国家机关工作人员不去诬告陷害他人的守法期待可能性比普通公民更高）。

　　分析我国刑法分则的规定，不难发现，特别关系的主要表现是：特别法条是在普通法条构成要件要素的基础上，对行为方法、主体身份、对象、时空条件、结果等可能影响行为之违法、责任的要素做了更具体的限定，从而使得特别法条的违法性或（与）责任与普通法条存在程度上的差异。

　　但是，就独立变体构成要件与基本构成要件的关系而言，其在逻辑上并非从属关系，而是整体部分关系。因此，二者应当属于补充关系的法条竞合。[41]独立变体构成行为虽然有其独立性，但无论从事实抑或规范的角度观察，独立变体构成行为也是在基本构成行为的基础上添加了一定的要素而形成的；换言之，基本构成行为是独立的变体构成行为不可或缺的组成部分，没有基本构成行为，独立的变体构成行为便难以存在。以盗窃与抢夺的关系为例，二者皆为转移占有之取得罪，其中，盗窃系以平和手段解除他人对财物的占有，进而建立起对该财物新的占有关系；而抢夺是在盗窃的平和手段的基础上，添加了“对财物使用暴力”排除他人的占有，而后再建立新的占有关系。所以，在规范逻辑上，符合抢夺罪构成要件的行为，必然同时也符合盗窃罪之构成要件。[42]

　　四、法条竞合特别关系的适用规则

　　众所周知，对于行为的犯罪构成要件符合性的判断，既不能削足适履（缩小评价），也不应游刃有余（过度评价）。可以肯定的是，在法条竞合的场合下，虽然有多个法条可资适用，但最终只能选择其中之一适用，而排除其他法条的适用。具体地说，一方面，必须防止缩小评价，即为了实现完整评价，对于特定的犯罪行为，在可资适用的数个法条中，只能选择最能对该行为实现充足评价的法条予以适用。另一方面，应当避免过度评价，即不得重复评价，因为法条竞合意味着各法条所描述的犯罪构成要件之间在逻辑上存在竞合关系，选择其中之一便当然排除其他；否则，必然造成因刑法叠床架屋式的规定而无端加重行为人的刑事责任的局面。正是在此意义上，可以说，“法条竞合概念的主张，是在一定的条件下禁止双重评价。……所谓禁止双重评价，是指不得同时引用该数罪名为数犯罪之宣告及处罚”[43]。

　　就整体法与部分法的竞合关系来说，究竟该适用哪个法条，关键在于该行为正好不大不小容纳于哪个犯罪的构成要件。如果行为正好完整地容纳于全部法，则应适用全部法；反之，倘若完整地容纳于一部法，当然只能适用一部法。如果错位适用，势必造成缩小评价（即不完整评价）或者过度评价的结局。例如，绑架罪与非法拘禁罪之间存在整体与部分的竞合关系，在行为人只实施了非法拘禁行为的场合下，就只能适用《刑法》第238条；而对于以勒索财物为目的非法拘禁他人或者拘禁他人作为人质的，就应当适用第239条。只不过，在全部法与一部法竞合的场合下，还没有出现过全部法（整体法）的法定刑轻于一部法（部分法）的法定刑的刑法规定。理性的立法决定了，当行为同时符合一部法与全部法时，只能适用全部法，而排斥一部法的适用。

　　同样，当行为同时触犯普通法条与特别法条时，由于特别法条囊括了普通法条的全部违法与责任要素，不仅只有适用特别法条才能实现对行为的犯罪性的完整评价，而且只要适用了特别法条，就意味着对行为的犯罪性做出了完整评价。故此，特别关系法条竞合的适用规则一是特别法条优先（坚持完整评价），二是排除普通法条的适用（禁止双重评价），即“在存在法条单一情况下，被排除的法律必须完全不予考虑”。[44]

　　从法定刑的轻重比较来看，以普通法条为基准，特别法条既可能较之为重、也可能较之为轻、还可能与之相同。显然，在特别法条与普通法条的法定刑相同的情况下，从立法论上说，特别法条的设置没有现实意义。[45]在特别法条的法定刑重于普通法条的法定刑且重得“有理有据”，以及特别法条的法定刑轻于普通法条的法定刑但轻得“合情合理”两种情形下（应当说这是常态），由于完整评价要求与罪刑均衡原则实现了统一，对其适用自然不生疑问—即特别法优先。例如，对于在公共场所当众强制猥亵他人的行为，从完整评价的角度看，其最符合《刑法》第237条第2款的规定；此外，在公共场所当众强制猥亵他人的行为其违法性与责任重于在非公共场所的强制猥亵，而且《刑法》第237条第2款对此也配置了更重的法定刑。因此，应当适用第237条第2款这一特别法条。

　　成为问题的是：特别法条的法定刑轻于普通法条但轻得“没有道理”时该如何适用法条。[46]所谓轻得“没有道理”是指符合特别法条的行为的违法或（与）责任比符合普通法条的行为更重，但刑法却对特别法条配置了更轻的刑罚。保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系便是如此。

　　在本文看来，要解开“特别法条畸轻”时究竟应适用特别法条还是普通法条的谜题，必须以回答下列三个问题为前提。

　　其一，特别法条的设立，是否意味着体现了立法上的特别考虑或特殊目的（用意）？如果是，那么根据何在？

　　如前所述，特别法优先论认为，既然刑法在普通法条之外还设立了特别法条，意味着体现了立法者的特殊考虑，有其立法上的特别用意。具体而言，特别法条既是“犯罪”类型，也是“非罪”的类型。即立法者在制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地”加以处罚；同时，对仅因数额、情节等原因，实质地不符合这种行为类型的行为，要特别地“不”加以处罚。可见，行为按照特别法条不能定罪的，说明其处罚必要性欠缺。换言之，对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对于立法上的这种特别考虑，司法上必须予以尊重。反之，对立法上已经“特别地”考虑“不”处罚的行为，以普通法条定罪，势必造成在特别法条试图缩小处罚范围的场合，又利用普通法条“扩大”了处罚范围的不良后果。这在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。[47]但是，这一说法难以成立。

　　首先，在刑法对特别关系法条竞合明确规定应适用特别法条的情况下，当然可以说该规定体现了立法上的特别考虑，而且，解释论上亦无需明确该“特别考虑”的具体内容，径直按照刑法的指示适用法条即可。例如，《刑法》第266条关于诈骗罪的最后一句话是“本法另有规定的，依照规定”。这便明白无误地告诉人们：凡是符合特殊诈骗罪构成要件的行为，都要依照特殊诈骗罪的规定处理，从而排斥普通诈骗罪的适用。但是，“所谓的立法上的目的性如果没有成文法上的根据，就属于想当然的说法”[48]。因为，同样是特别关系法条竞合，《刑法》第149条第2款却明确规定重法优先适用。这种情况下，按照特别法优先论的逻辑，又何尝不可以说，这也体现了特别关系法条竞合下可以重法优先的立法上的特别考虑呢？可见，由于我国刑法分则既有特别法优先也有重法优先的规定，所以，不能简单地认为特别法条具有立法上的特别考虑，进而认为特别关系法条竞合只能采取特别法优先的适用原则。尤其值得注意的是，不能因为在数量上特别法优先的规定多于重法优先的规定（即前者为5个、后者仅1个），便想当然地认为第149条第2款只是例外规定。

　　需要说明的是，这一点与其他一些国家的立法例存在明显不同。例如，意大利刑法第15条规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同法条调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中的普通条款，法律另有规定的除外。”意大利刑法学者认为：“毫无疑义，该条规定适用于所有那些一个犯罪与另一个犯罪的构成要件间具有单向的包容关系的情况。”[49]换言之，由于意大利刑法在其总则中明确规定了特别关系法条竞合特别法优先的适用规则，根据总则指导分则的原理，只要分则没有例外规定，就只能适用特别法条。但是，我国刑法并未在总则中对特别关系法条竞合的适用规则做出一般性的规定，因此，不能以特别法条体现了立法上的特别用意这一抽象的理由而排斥普通法条适用的任何可能性。

　　其次，特别关系法条竞合可能表现为不同法律形式间（即普通刑法与特别刑法）和同一法律形式（如刑法典）内的普通法条与特别法条两种情形（我国刑法目前只存在后一种情形）。就不同法律形式间的特别关系法条竞合而言，特别刑法的制定意味着对于同一规范对象，其具有优先适用的效力，此时，普通刑法的适用效力被冻结。[50]由于特别法条被规定于特别刑法中，故位于普通刑法中的普通法条自然被排除适用。在此意义上，可以认为，特别刑法中的特别法条相比于普通刑法中的普通法条，具有其立法上的特殊考虑。换言之，由于特别刑法的适用效力高于普通刑法，故位于特别刑法中的特别法条理当优先于位于普通刑法中的普通法条适用。但是，同一法律形式内部的特别关系之法条竞合，特别法条的特别之处并非因为立法目的上有什么特别，而仅仅是指逻辑关系上的特别，所以，特别法条与普通法条的适用效力系处于平等地位，即在适用效力方面不存在谁优先于谁的问题。既然如此，就不能武断地宣称，“特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用”[51]。

　　最后，承上所述，特别关系法条竞合特别法条优先适用规则的确立，既不是因为特别法条具有立法上的特别用意，也并非（单纯）缘于形式逻辑上的属种关系，而是基于完整评价之考虑，即在特别关系法条竞合的场合下，只有适用特别法条才能实现对行为违法性与有责性的全面评价。因为通常情况下，相对于普通法条来说，刑法对特别法条法定刑的设置是符合罪刑均衡原则的。换言之，特别法优先适用的法理根据并非罪刑法定原则，而是要求全面评价的罪刑均衡原则。在行为既符合特别法条又符合普通法条的情况下，无论适用普通法条抑或特别法条均不违背罪刑法定，但最终的选择依据是能够实现充足评价的罪刑均衡原则。而“贯彻全面评价原则，应注意定罪全面评价和处断全面评价二者不可偏废。刑法对行为的评价，是犯罪宣告和刑罚宣告一体的综合评价……如果只有定罪的全面性而缺乏处刑的全面性，则刑法对行为的评价只能仅具有形式上的全面性，而缺乏实质上的全面性”[52]。由于刑法是形式逻辑与规范逻辑的统一体，在因立法疏失而造成“特别法条畸轻”的情况下，严格坚持特别法优先的适用规则充其量只是实现了形式的全面评价，但造成了实质上的缩小评价，这难言妥当。[53]

　　其二，“特别法条畸轻”时，适用（作为重法的）普通法条是否颠倒了“先定罪后量刑”的司法裁判顺序？

　　在罪刑法定的时代，当然没有人会否认先定罪后量刑的司法裁判顺序。但是，特别法优先论却认为：“轻重乃法定刑轻重，刑随罪生，只有该当数罪才有数罪法定刑的轻重比较。想象竞合正是在数罪基础上比较法定刑轻重后的从一重，而法条竞合形似数罪，实为一罪，既是一罪，何来两罪比较、何来重法优先？”[54]退而言之，即使可以比较二者的轻重，重法准用论“实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑”[55]，即重法准用论实际上是以量刑反制定罪。[56]但在本文看来，这一指责并无道理。

　　首先，特别关系法条竞合当然可以比较法定刑的轻重，因为，形成特别关系法条竞合的（动态）条件是行为既符合普通法条又符合特别法条；而刑法对特别法条与普通法条配置了不同的法定刑，对于该行为适用特别法条与适用普通法条会造成轻重不同的处罚结果。如何不能比较轻重？例如，通过签订、履行商业保险合同诈骗了数亿元保险金（数额特别巨大）的行为，既触犯了合同诈骗罪，又触犯了保险诈骗罪（还触犯了普通诈骗罪），但认定为合同诈骗罪最高可判处无期徒刑，而认定为保险诈骗罪最高只能判处15年有期徒刑。

　　其次，前文已述，特别法条与普通法条存在逻辑上的种属关系，特别法条是在普通法条所描述的构成要件基础上，就其中的若干构成要件要素做了更具体的限定，因此，符合特别法条的行为一定同时符合普通法条（这也正是形成特别关系法条竞合的前提条件）。显然，特别法优先论与普通法准用论在这里存在共同的判断逻辑，即在特别关系法条竞合的场合，均肯定行为既符合特别法条、也符合普通法条所描述的犯罪构成要件。而后二者才出现了分野：特别法优先论以特别法条具有特别目的等为由，主张只能适用特别法条定罪，并判处特别法条所规定的刑罚；而普通法准用论以罪刑均衡原则为理据，认为应当以普通法条定罪，并判处普通法条所规定之刑罚。不难看出，无论特别法优先论抑或普通法准用论，二者均不违背罪刑法定原则，而且也都完全符合“先定罪后量刑”的司法裁判顺序，并不存在所谓适用普通法条是以量刑反制定罪的问题。

　　最后，如果说普通法准用论是以量刑反制定罪，那么，想象竞合犯的择一重（从重）处断以及牵连犯的从一重罪处断（或者数罪并罚）的处理规则，可以说都违反了“先定罪后量刑”的司法裁判逻辑。以前者为例，（不同种类的）想象竞合犯是指一行为触犯了数个不具有（法条）竞合关系的法条，即该行为既符合A罪之构成要件，也符合B罪的构成要件（假定A罪为重罪、B罪为轻罪）。可是，人们为何最终要选择更重的A罪定罪处刑呢（这是中国的通说）？这难道不也是以量刑反制定罪吗？然而，从未见有特别法优先论者对此提出过批判。原因只有一个，那就是这种判断思路根本就没有违背“先定罪后量刑”的裁判逻辑！事实上，就不同种类的想象竞合犯而言，既然行为本来就同时符合A、B二罪，因此，无论认定为A罪抑或B罪均不违背罪刑法定原则。但是，由于无论只认定为A罪或B罪，均无法实现对行为的违法性的全面评价，故其合理的处断原则应当是择一重罪从重或（适当）加重处罚。

　　其三，“特别法条畸轻”情况下，适用普通法条是否会损害构成要件之行为定型？

　　特别法优先论认为，特别法条具有不同于普通法条的构成行为类型，而且，“罪量”要素也与行为类型无关。但是，在行为虽未达到特别法条但却达到普通法条“罪量”要求，以及行为同时符合特别法条与一般法条的场合，如果以普通法条论处，会造成“同一行为方式，仅因数额几易罪质，构成要件之行为定型荡然无存，数额成为决定行为类型的要素”的结果。例如，按照普通法准用论，骗取保险金不足1万元的，构成诈骗罪；1万元以上的，构成保险诈骗罪；数额特别巨大时，则构成合同诈骗罪。[57]的确，相对于普通法条所描述的构成要件而言，特别法条所记载的构成要件可谓是一种新的违法行为类型；此外，数额等“罪量”要素与行为类型无涉，即对于同一行为来说，无论其数额多少，均不改变其行为类型。但是，这并不足以得出在“特别法条畸轻”情况下，适用普通法条会损害构成要件之行为定型的结论来。

　　一方面，当行为未达到特别法条但却达到普通法条罪量（如数额）要求时，意味着行为并不符合特别法条的构成要件，而只符合普通法条的构成要件，所以，这种情况下并不属于法条竞合关系。在否定了特别法条具有所谓的立法上的特别目的之后，当然要适用普通法条追究行为人的刑事责任。

　　另一方面，特别关系法条竞合中，特别法条与普通法条的构成行为类型具有相同性。根据上文分析，普通法条所描述的是基本构成要件，而特别法条描述的是非独立的变体构成要件，即特别法条只是在普通法条的构成行为基础上，就行为方法、主体身份、对象、时空条件、结果等做出了更具体的限定。这表明，普通法条描述的行为类型完全涵盖了特别法条描述的行为类型，适用普通法条也清楚地表明了刑法禁止特别法条所描述的行为类型。所以，行为同时符合普通法条与特别法条的，适用普通法条既不会违背罪刑法定原则，也不会导致特别法条所描述的行为类型摇摆不定。[58]

　　综上所述，在特别关系法条竞合中，既然行为同时符合特别法条与普通法条，故无论适用特别法条抑或普通法条，均不违背罪刑法定原则。而且值得注意的是，与日本等国刑法不同，我国刑法在罪刑法定原则之外，还专门于总则第5条规定了罪刑均衡原则，而罪刑均衡即意味着必须对行为的犯罪性做出完整的评价。故此，在特别关系法条竞合的场合，当出现“特别法条畸轻”现象时，理当允许适用普通法条，如此处理方可实现罪刑均衡原则与罪刑法定原则的高度统一。