党的十八届三中全会指出，要努力发展普惠金融，积极鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。在中央普惠金融政策的引领下，网络金融作为传统金融业与互联网行业相结合的新兴领域，已成为我国传统金融体系的有益补充。与传统金融相比，网络金融借助信息处理、网络传输、数据挖掘等信息技术的优势，突破了传统领域中便捷性不足、支付覆盖度不够以及信用信息不对称等局限性因素，因而拥有着全新的模式与特征。
在被称为网络金融元年的2013年，网络金融进入了蓬勃发展的轨道：以第三方网络支付、P2P网络借贷、众筹融资、虚拟货币为代表的网络金融创新模式得以不断普及，并逐渐成为推动互联网行业、金融行业持续创新的革命性力量，从而深刻影响着传统的金融领域。网络金融改变了消费者的支付习惯、投资者的理财渠道以及资金的借贷融资方式，也改变了互联网媒介仅仅作为技术工具的传统角色，使其成为促进资源市场化配置的“调控”平台，并呈现出既具科学化又含包容性的正能量。
然而，随着网络金融的快速发展，它所夹杂的诸如信用风险、操作风险、资金风险、市场风险、技术风险、网络风险、跨行业风险、法律空白与监管缺位风险等刑事风险逐渐进入学术界、实务界以及监管部门的视线。其中，影响最为深远也最为严重的即是网络金融模式的刑事异化及其犯罪新形式的出现，它涉及盗窃罪、洗钱罪、信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等刑事违法犯罪活动。对此，如何辨别网络金融的优劣，并积极有效地应对与防范网络金融带来的诸多刑事风险，将是网络金融在刑事司法层面予以应对的重要环节，也是当前国内整个监管层所面临的难题与挑战。
一、国内网络金融的刑事风险预测
（一）传统金融活动固有的刑事风险
1．信用风险
信用风险是我国传统金融行业面临的最主要风险。作为金融机构的主要业务活动，贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出评估。但由于市场信息的不对称性，加上国内征信系统尚未建立，也不存在公民信用信息共享机制平台，金融机构对于客户的信用审查完全依赖各个公司自身的审核技术和策略指标，因而其信用审查判断往往是不全面的，况且借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而变化。对此，它所涉及的刑事风险往往表现在骗取金融机构贷款以及信用卡透支行为。
因此，在传统金融活动中，金融机构应当谨慎对待因交易对象无力履约的信用风险。因为在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产（即按照风险程度对金融资产进行分类）、未能建立专项准备金核销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都会虚增金融机构的有效资产，对其未来的稳健经营带来严重的负面影响。
2．操作风险
操作风险是指源于系统可靠性、稳定性和安全性的重大缺陷而导致的潜在损失的可能性。操作风险可能来自网络金融客户的疏忽，也可能来自网络金融安全系统及其产品的设计缺陷与操作失误。操作风险主要涉及网络金融账户的授权使用、网络金融的风险管理系统、网络金融与其他金融机构和客户间的信息交流、真假电子货币的识别等。从刑事风险层面考虑，操作风险所涉及的主要是金融机构内部操作人员的违法发放贷款行为、吸收客户资金不入帐行为、违规出具金融票证行为以及充当破坏金融市场秩序行为的共犯等。
现今，网络金融对进入金融机构账户的授权管理变得日益复杂，这一方面是由于计算机的处理能力日益增强，另一方面是客户的地理空间位置变得更加分散，也可能是由于采用多种通讯手段等因素造成的；同时，它也意味着由操作风险引发的更多不确定的、不易发现的刑事犯罪行为。
3．资金风险
资金风险主要表现在三个方面：一是资金收益受损的风险。传统理财产品所标明的高收益率吸引了众多投资者，被认为是非常安全稳定的投资渠道，但是，一旦与之连接的货币基金的运营出现问题，或经济出现问题，投资收益将直接受到影响。二是期限错配所引发的流动性风险。传统金融投资中一般承诺的期限以一年期为限，而借款人使用资金的期限往往超过一年，在投资期限来临、资金需要兑换时，容易形成流动性不足的风险。三是担保机制不健全引发的信用风险。如借款人在取得银行贷款前的担保协议往往会存在担保权利主体不明、自己为自己担保等不规范操作，加上贷款平台未纳入央行征信系统，抑或借款人提供的包括身份证明、财产证明等信息的真伪难以辨别，这将导致贷款资金违约风险的大幅度上升。
从刑事风险层面考虑，传统金融机构大量沉淀的资金也易于成为犯罪行为的目标，它的风险表现在擅自挪用、侵占资金行为、盗窃资金行为以及非法吸收公众资金行为、洗钱行为等。不难看出，由资金安全引发的刑事风险主要源自于金融机构内部。
4．市场风险
市场风险指金融工具的公允价值或未来现金流量因市场价格变动而发生波动的风险，包括外汇风险、利率风险和其他价格风险。网络金融领域的市场风险主要体现为价格变动而引发的资产债务损失，具体是指主流市场的利息降低会引发借款人提前还款，影响放款人的收益。主流市场的利息提高会导致放款人所持的收益权凭证价值缩水。
对于市场风险而言，它所涉及的刑事风险在于处于高风险与高盈亏的证券、期货市场产生的内幕交易行为、泄露内幕信息行为以及操纵证券、期货市场行为。在专业性较强的证券、期货市场，任何不规范的交易行为都可能带来巨额的利润，以致一些不法分子不惜铤而走险，违规操作，牟取暴利，严重损害金融市场秩序。
（二）网络背景下产生的刑事风险
1．技术风险
在网络金融时代，技术风险是指网络金融机构在运营过程中，由于运用计算机和网络，客观或者人为地造成网络金融机构亏损的可能性，它主要包括技术选择风险与系统安全风险两类。
技术选择风险是指为支持网上业务的有效开展，网络金融机构因其选择的某种技术解决方案可能存在缺陷而产生的风险。例如，在客户的信息传输中，如果使用的系统与客户终端的软件互相不兼容，那么就存在着传输中断或者速度降低的可能。当各种网络金融的解决方案纷纷出台，不同的信息技术公司大力推出各自的解决方案时，金融机构选择与哪一家公司合作，采用哪一种网络金融解决方案，都将是金融机构存在的一种潜在风险。一旦选择错误，则可能使其所经营的网络金融业务处于技术陈旧、网络过时的竞争劣势，从而造成巨大的技术机会损失，甚至是巨大的商业机会损失。
系统安全风险是指基于全球电子信息系统基础运行的网络金融服务形式，因其硬件或者软件等出现故障或者事故而引发的新形式风险。网络金融的系统安全风险为系统的可靠性、完整性存在明显缺陷所致，它具体表现为网络黑客或者计算机病毒非法入侵系统，或者互联网企业在设计、运行和维护互联网平台时对系统设计不当或者运行不当。在系统安全风险中，软、硬件的故障不仅会中断提供正常的服务，危及资金安全，给金融机构带来直接的经济损失，而且还会影响到金融机构的企业形象和客户对金融机构的信任水平。
对此，无论是从技术选择风险还是从系统安全风险考量，先进的技术设备硬件环境和确保业务顺利完成的快速平稳运行的系统交易平台对于网络金融业务的健康发展与迅速扩张均是尤为重要的。从刑事风险考量，由技术安全而产生的刑事风险主要包括通过网络入侵的方式偷窥、复制、更改或者删除计算机信息的行为和散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的行为等。它主要是针对和利用网络进行的非法行为，其本质特征在于危害网络及其信息的安全与秩序。
2．网络风险
网络风险主要表现在互联网络的虚拟性层面，即它所具有的隐蔽性以及非限制性。
从风险的隐蔽性来讲，无论是网络金融诈骗，还是利用电脑盗窃银行巨款；无论是造谣惑众，损害商业信誉，还是网络侵权违法；无论是利用电脑敲诈勒索，还是以盗版等方式侵犯知识产权；无论是网上窃密，还是传播病毒或虚假不良信息；无论是制黄贩黄，还是文化渗透与侵略等都是在虚拟空间中进行的。这些“行为”有时会留下记录，但更多的时候无迹可寻，唯一的记录便是那一闪即逝的电子脉冲，有极大的隐蔽性。这种隐蔽性对信息技术后进的发展中国家危害更为巨大。
网络风险的非限制性体现在，由于各类计算机信息系统的广泛运用和网络技术的发展，身处地球的任何地方都可以方便地在网络上存取和交换信息。网络的全球化必将导致网络异化—不受国界、地域限制，任何一个“黑客”都可以从地球上的任何一个角落向目标发起直接或迂回攻击，通过计算机网络获取信息、窃取钱财或破坏信息系统。例如，“黄”、“赌”、“毒”通过互联网络向全球传播，已经成为世界性公害。
（三）网络与金融结合新生的刑事风险
1．跨行业风险
金融行业和互联网行业均属于高风险行业。作为互联网与传统金融融合与创新的产物，网络金融所具有的风险将远超互联网或传统金融各自的行业风险。鉴于跨行业、跨领域的经营需求，非传统金融行业进入到金融领域，将不得不面对在管理与防范金融风险等方面缺乏认识、能力不足、理念冲突等诸多难题。
随着金融领域分业经营模式在实践过程中被逐步突破，银行、信托、证券、保险等机构契合网络金融的扩张需求不断推出各种横跨货币、资本等多个市场的网络金融产品或者工具，这使得它们在各自提高金融机构竞争力的同时，也导致了跨市场、跨行业风险在各金融机构以及金融市场之间的相互传递。其中，网络金融领域最具风险、也最为值得关注的即是互联网理财产品。在资本市场领域，互联网理财产品具有不确定性风险，它使得金融企业无法保证投资者能够持续不断地获得高于银行存款的回报。一旦互联网理财产品达不到原先所承诺的预期收益或者出现资金亏损，它所引发的市场波动将是巨大的。
2．法律空白与监管缺位风险
从网络金融的开放性、普惠性及其金融产品的专业性、复杂性看，其监管规则至少应当包括打击不正当竞争的市场竞争监管规则、鼓励公平交易的市场诚信监管规则、缓减信息不对称并强化信息披露的审慎监管规则、降低系统风险的稳定性监管规则。但是，从我国目前的立法体系看，仍然缺乏比较完整、明确和具体的网络金融监管规则，致使网络金融基本上处于无规则约束的状态。
一方面，现有金融法律规范规制的是传统金融业态下的传统金融业务，鲜有涉及网络金融，即使涉及，也因制订时间早而需加以修订。网络金融发展亟需的金融消费者权益保护、社会征信体系构建、信息网络安全维护、金融隐私权保护等基础性法律规范也尚待制订或完善。立法的滞后，使得我国网络金融处于“野蛮生长”状态。以P2P网络借贷为例，由于《网络借贷平台放贷人条例》尚未出台，其现行的资金池、居间交易和平台担保等，均背离了P2P网络借贷撮合中介的本质，其业务模式游走于非法吸收公众存款和集资诈骗之间，亟需出台监管规则予以规范。再如，为避免货币市场基金出现兑付风险，监管层应强制要求其提高风险准备金。
另一方面，已有的部分网络金融监管规则，多为宣示性条款，特别是未规定民事法律责任或虽有规定但民事责任畸轻，显然不利于对网络金融的监管。网络金融监管只有最终回归到法律责任上，尤其是具体落实到民事责任上，通过民事损害赔偿请求权的行使，才能兼收填补损害与吓阻不法之功效，使网络金融真正步入依法健康发展的快车道。
二、网络金融的异化与犯罪新形式
（一）利用网银等网络金融工具实施的新型犯罪
1．异化与形式：与盗窃罪的契合
随着中国互联网络的迅速普及和网民数量的快速增长，网上银行已经得到越来越多网民的认可，并逐渐显现出其方便、快捷的独特优势。但由于金融机构、网站和网民的安全意识并没有随着技术的发展而迅速跟进，网上银行盗窃案件时常发生，其涉案案值不断上升，影响范围亦愈发扩大。目前，涉及网上银行的盗窃行为主要通过钓鱼网站、嵌入浏览器执行、键盘记录、甚至窃取数字证书文件等途径实施。
（1）建设虚假银行网站骗取账号和密码。行为人通常通过发送各种信息诱骗用户登陆虚假银行网站，以骗取用户账号和密码。目前，虚假钓鱼网站已成为当前网上银行盗窃案件的最主要的形式，钓鱼网站的攻击是针对电子支付交易中运用比较广泛的一种方式。不法分子首先建立一个类似网上银行官方网站的网页，然后给假网页申请一个类似官方网址的域名，等待用户由于拼写错误进入欺诈网页，或者通过精心制作的电子邮件，以银行或者零售商官方通知的形式声称收件人的账户需要更新或者正在促销新产品诱导用户打开链接。一旦用户上当受骗，他们的账号、密码等隐私数据都会立即被发送到不法分子手中。国内多家银行已成为钓鱼网站仿冒的对象。
（2）通过传播病毒人侵网银用户的计算机盗取账号、密码。通过传播病毒入侵网银用户的计算机盗取账号、密码是网络银行盗窃活动的主要方法。一旦攻击者控制用户的计算机，即可获得与用户完全相同的访问权限。例如，现实网络中的“网银大盗”木马家族是一类典型的嵌入浏览器执行的窃取网银账号途径，是黑客盗取网络银行的主要工具。随着网上银行安全措施的提高，“网银大盗”系列木马已经发展到了第四代。此外，最近出现了新的网银木马Win32. Troj. BankJp. a. 221184程序，该木马病毒可通过第三方存诸设备及网络进行传播，给系统、网络银行用户带来损失。该木马一旦进驻系统，首先会自行寻找系统中的“个人银行专业版”的窗口并盗取网银账号密码，然后该病毒将自动替换大量系统文件，并进行键盘记录，进而利用删除破坏系统userinit. exe关键登陆程序，达到系统重启后反复登陆操作界面，让系统无法进入桌面，以致于无法正常运行。该病毒木马还能实现自动更新，严重威胁用户财产及隐私安全。
（3）利用网络银行系统存在的漏洞窃取资金。行为人往往通过各种手法获知受害人的银行账号和身份证号码，并制作与之相同的假身份证，用其注册新的银行账号。随后登陆网络银行，即可开通受害人银行账号的网络银行功能，并转走账号中的资金。
此外，利用即时通讯软件或者邮件等其他信息破解受害人的账号、密码也是盗取网上银行账号资金的手段之一。在此类作案方式中，行为人通常通过各种渠道得到被害人的真实个人信息，并使用这些信息破解出被害人的银行账号和密码。
2．本质溯源：传统犯罪在互联网的延伸
根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。基于互联网技术的发展，传统盗窃行为的范围延伸至更为广泛的虚拟网络空间，传统盗窃工具也由低端化器物转化为高科技产品的运用，随之以窃取网上银行账号、密码的形式大大地改变了以往窃取实物财产的犯罪模式。因此，网银盗窃行为在本质上乃是以互联网平台为依托而延伸的盗窃行为，对此也应当根据《刑法》有关盗窃罪的规定予以处理。此外，在司法实践中，涉及网银盗窃行为的认定须以行为人非法占有网上银行账号资金为犯罪目的。若行为人并无非法占有财物的意图而入侵网上银行网站从事违法行为，则可能构成非法入侵计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪以及其他犯罪。
（二）第三方网络支付的异化及其犯罪新形式
1．异化与形式：与洗钱罪、信用卡诈骗罪的契合
第三方网络支付作为依托互联网、计算机信息系统发展及金融支付模式改革而出现的电子支付中介，在司法实践过程中可能涉及洗钱罪和信用卡诈骗罪。
（1）洗钱罪。我国《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将资产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。”
在第三方网络支付机构申请账户时，无论买方与卖方，均自行登记姓名、证件号码、联系电话和地址、经营范围等基本信息。支付机构难以逐一核查信息的真实性，也没有进行核查的内在动力和外在压力。对于卖方登记的经营范围在未来是否发生变更，支付机构也无从查证。这种情况的普遍存在使第三方网络支付机构的客户身份识别工作难以开展，甚至有的省份曾经出现过卖方在第三方网络支付平台取得经营资质后，更改经营内容，从事网上赌博、贩毒等违法犯罪活动。客户通过第三方网络支付平台进行交易时，资金来源既可以是通过银行账户转入，也可以是用现金购买不记名充值卡等方式对虚拟账户充值，然后利用网上划转将资金由支付中介的账户最终划入目标账户。这样一来，原本在银行掌握下的交易过程被割裂为两个看起来毫无联系的交易。从这个意义上讲，第三方网络支付企业利用其在银行开立的账户屏蔽了银行对资金流向的识别，干扰了交易的可追溯性，使得监管部门很难确认交易的真实背景，任何人只要在第三方网络支付企业注册了虚拟账户就可以便捷隐蔽地实现账户间的资金转移。非法资金可以借此披上合法的外衣，自由出入金融系统和各类正常经济活动。因此，鉴于第三方网络支付的自由化、便捷性以及不可控性，它往往成为了洗钱犯罪的平台。例如，全球知名的在线货币转账公司之一“自由储备银行”居然成为“黑社会定点洗钱银行”。该银行设立7年以来，己经在全世界为至少100万用户处理了5500万笔非法转账交易，成为全球网上犯罪分子分配、储藏和漂白非法所得的主要手段之一。
（2）信用卡诈骗罪。信用卡诈骗也是网络金融背景下第三方网络支付模式经常涉及的犯罪。最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月12日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第3款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚……持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”
只要通过一张信用卡、一个支付宝账号，互相串通的买卖双方就可以将信用卡内可透支的钱款成功套现。通过网络支付平台进行信用卡套现，虽然在使用网络支付平台的服务条款中被禁止，但实际上难以查处，而现行法律也没有明文规定通过信用卡透支进行网上支付具有违法性。在支付宝中，当行为人并非出于真实交易目的而使用无任何充值、使用限额的信用卡，与支付宝之间设定了资金充值联系，而又串通了虚假的交易相对方时，则信用卡内的钱款可以通过支付宝的途径透支套现。事实上，由于各大银行对信用卡透支取现均限制占透支额度的比例，在司法实践中，恶意透支型信用卡诈骗行为人往往是通过与具有信用卡套现功能的“POS”机特约商户进行串通的方式实施犯罪。又如，行为人利用黑客软件侵入他人计算机，利用网络支付的机会，破获他人曾经在网上交易过的信用卡卡号和密码后，在客户不知情的情况下，直接用于网上转账或消费。这是一种网络无卡信用卡诈骗模式，属于利用互联网“冒用他人信用卡”或恶意透支的行为，构成信用卡诈骗罪。
2．适用导向：传统刑事规范与网络支付规则的兼用
网络金融的繁荣助推着第三方网络支付的发展。从刑事层面来讲，涉第三方网络支付的犯罪主要具有以下特征：犯罪的故意性，即故意犯罪占绝大多数；非法获利性，这是最主要特征；犯罪行为的高智商性，即利用第三方网络支付手段犯罪需要掌握较高的网络技术知识；犯罪无现场性，罪证极易被掩盖和销毁；犯罪的低成本、低风险性，即犯罪人实施犯罪的成本较低且不易被追究；犯罪的难防控性，即随着犯罪技术的不断更新发展，防控的难度会进一步加大。
基于其违法性与危害性，对第三方网络支付中出现的各类犯罪行为，应充分运用现有刑法规范予以规制。同时，鉴于第三方网络支付中的犯罪一般是传统犯罪基于网络支付平台这种新兴电子支付模式而在互联网中的特殊表现形式，是行为人将该平台及计算机网络作为犯罪工具实施的网络犯罪，也应积极参照现行网络支付规则。从传统刑事规范与现行网络支付规则兼用的角度出发，区分第三方网络支付中滋生的犯罪与传统犯罪之间的差异性，在准确解读法律关系的基础上确认犯罪构成，适用具有互联网络特点的相关证据规则，以实现依法惩治网络金融犯罪的目的与效果。
（三）P2P等在线融资的异化及其犯罪新形式
1．异化与形式：与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等的契合
P2P网络借贷、众筹融资等在线融资模式本质上乃是民间借贷的网络类型，该种民间借贷在当前金融垄断主义的立法政策下，与刑法中的非法吸收公众存款罪、集资作骗罪等的构成要件之间具有契合性。
（1）非法吸收公众存款罪。从性质而言，网络金融的融资模式主要分为两大类：一是有着正常融资需求的融资安排，融资者由于从正规的融资渠道无法获得资金支持，或者觉得正规融资渠道的成本太高，才采用了网络融资的渠道；另一类融资活动则并无融资需求，融资者不过是试图利用网络融资活动骗取他人财物，这种情况构成集资诈骗罪无疑。问题在于，有着正常融资需求的融资是否构成非法吸收公众存款罪呢？网络金融之融资模式的本质是通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资，有“密集筹资”、“大众集资”之称，始终无法回避“向不特定的对象”筹资及公开宣传的方式，这就可能涉及非法吸收公众存款罪。
我国《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”；“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
此外，两个司法解释对非法吸收公众存款罪的认定标准亦作出了进一步明确规定。2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
同时，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条规定：“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”此处规定的“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”，就包含以网络方式进行的社会公开宣传。第3条规定：“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”这就进一步明确了，只要是向公众吸收资金的行为，无论用于何种用途，均构成非法吸收公众存款罪无疑。
网络犯罪的特点就在于犯罪对象的不特定性，正如于志刚教授所言：“从加害者与受害者的关系看，现实社会中的传统犯罪主要是‘一对一’的侵害方式，网络空间中的传统犯罪则多表现为‘一对多’的侵害方式，侵害对象具有不特定性的特点，其侵害后果具有很强的叠加性。”依据上述刑法及司法解释之规定，P2P网络借贷、众筹融资等如果不是在单位内部集资，则必然构成非法吸收公众存款罪，因为众筹融资不仅向社会公开，而且属于向不特定对象吸纳资金。网络金融是以互联网为平台或工具实施的融资，其融资的对象往往具有不特定性。同时，它也承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。例如，在周辉非法吸收公众存款一案中，自2011年2月以来，犯罪嫌疑人周辉利用中宝投资公司及其在互联网上建立的“中宝投资”网站，以开展P2P网络借贷为名，以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途（90％以上的贷款项目属于虚构）等内容的贷款信息，向全国公众大量吸收资金。根据网站数据初步统计，周辉向全国30余个省市1600余名投资人进行集资，目前尚有1100余名投资人约3亿余元人民币本金没有得到归还。
（2）集资诈骗罪。网络金融融资模式也可能涉嫌集资诈骗罪。《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。如果行为人以非法占有为目的，在运用网络金融模式筹集资金后携款逃跑，就涉及集资诈骗罪。以P2P网络借贷为例，个别P2P网络借贷平台发布虚假的、包庇借款标的募集资金，采取“借新还旧”的庞氏骗局模式，短期募集大量资金，然后直接卷款潜逃。这都会使投资者把金钱投入一个“黑盒子”。
在司法实践中，P2P网络借贷平台为招揽人气发放的高收益、超短期限的秒标，通过网站虚构一笔借款，由投资者竞标并打款，网站在满标后很快连本带息还款。这种方式将虚增交易量和虚降坏账风险，误导投资人，并且在短期内吸收大量资金，却不进行冻结，存在金融诈骗风险。由于秒标的标的不产生实际价值，容易被用来堆砌“拆东墙补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。这种假借P2P网络借贷名义的非法集资，就是公安部经济犯罪侦查局新公布的六类新型非法集资行为之一—“假P2P网络借贷名义非法集资，即套用网络金融创新概念，设立所谓P2P网络借贷平台，以高利息为诱饵，采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金，然后突然关闭网站或携款潜逃。”
（3）非法经营罪。网络金融的融资模式也可能涉嫌非法经营罪。《刑法》第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是指除刑法第225条第1至3项规定以外，其他违反市场准入制度，未经许可从事特定物品或者特定行业的经营行为。
《刑法》第225条关于非法经营罪的规定由于其疏漏性条款的存在，自施行以来有不断扩大适用的趋势。对于网络金融下的在线融资模式而言，如何理解非法经营罪有关“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的条款规定尤为重要。从其“口袋罪”的定性分析，目前网络融资平台的存在及运作缺乏上层法律法规的保障，一旦其自身出现“严重扰乱市场秩序的”经营行为，将很有可能被纳入非法经营的范畴，由此也将导致这些融资平台的异化．。
（4）擅自发行股票、公司、企业债券罪。网络金融融资模式也可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪。2013年，利用网络融资平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。《证券法》第10条第1款规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过两百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。同时，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；不能及时清偿或者清退的；其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”
2．法律考量：合法融资的界限何在
P2P网络借贷、众筹融资等网络在线融资模式作为一种新生事物，在我国尚缺乏一系列完备的法律引导与规制，因而面临着诸多难题与风险。但值得注意的是，网络金融下的在线融资模式促进了数亿计甚至数百亿闲置资金的有效使用，提高了全社会的资金配置效率，对于国内整个经济金融行业有着极大的助推作用。然而，处于“法无明文规定”的尴尬境地，这些在线融资模式的发展受到抑制，即发展战略的无目的性、合法性生存的茫然性。对此，合法性融资的法律界限的确定无疑将是引导网络在线融资平台健康发展的重要灯塔，它将决定着这些融资平台是否应承担罪与非罚的刑事风险。
（四）虚拟货币现实化对现实金融秩序的冲击
作为网络虚拟货币的新成员，比特币的出现让大众重新认识了虚拟货币。现在，虚拟货币的具体起源已经无从考证，但虚拟货币家族成员的大大丰富却是不争的事实。在比特币之前，腾讯Q币、新浪U币、百度币、盛大元宝、网易POPO币、联众币、猫扑MM币等已经成为互联网上炙手可热的“货币”。第一个虚拟货币的产生也许是偶然的，但站在产业高度看，考虑交易费用减少所带来的经济效益，虚拟货币的诞生和发展却是必然的。
1．比特币对现实金融秩序的冲击
比特币作为新型虚拟货币，是电子互联网发展过程中出现的中间产物，它给包括银行法、证券法、税法、消法等在内的传统金融法律体系带来了巨大冲击，由此也引发了诸多风险与思考。
（1）法律属性不确定。在世界范围内，比特币一般被认定为一种虚拟商品而受到法律保护，但能否拥有“货币”的法律地位争议较大。目前只有德国和美国明确将比特币视为合法货币，而新加坡、挪威和丹麦先将其视为一种商品资产，拟将该种虚拟货币纳入法律保护范围，并课征资本所得税。而中国大陆和台湾地区在2013年12月先后发文宣布比特币不被视为有效的交易结算工具，同样做法的国家还有马来西亚、印度尼西亚、泰国、印度、韩国、俄罗斯等。
如果得不到法律承认，意味着使用比特币支付的行为就不能受到法律保护，不仅给持有和使用比特币带来较高的法律风险，也会给接受它的商家和个人带来税收申报上的不便，商家接受比特币的行为将被看做以物易物的交易。因此，今后比特币若想合法流通并在发生损害后受到法律的保护，首先面对的问题就是如何获得合法的“货币”地位。
（2）资金安全不稳定。首先，比特币作为在网络系统中存在和运行的货币，操作系统安全是必须首先考虑的问题。尽管有学者从财务动机的角度论证了挖矿过程的可靠安全性，但事实上已有不少比特币网站被黑客攻击，如2012年Bitcoinica因遭到网络攻击，丢失用户存款，并于同年8月被诉赔偿。又如事故不断的Mt. Gox，不得不短暂性暂停交易，甚至面临破产风险。尽管如此，比特币的支持者仍坚称，比特币系统没有失败，问题在于，特定的交易平台没有足够强大的保障措施。因此法律如何监管比特币中介的风险，督促交易平台改善安全保障措施，是未来比特币监管的一项重要内容。其次，由于高度的匿名性，比特币可能会成为一种合适的货币替代品，用于避税、毒品交易和洗钱等刑事违法活动。但是相同的问题在使用现金时也可能发生：现金不仅可用于毒品交易、洗钱或逃税，也可能会被偷走，只不过不是从一个数字钱包，而是从一个真的钱包中被偷走。所以问题不在于货币（物理或数字）的形式，而是使用者用它做什么。不过，如果使用数字货币本身会使调查和执法复杂化，可能有必要对其进行特殊要求。例如，为了查明虚拟货币的来源，反洗钱机构只有获取交易记录甚至获得加密的密钥信息，才能进一步解密有关的信息以便追踪，而获得这些交易记录或者密钥也就意味着客户的隐私权受到了更大的威胁，虚拟货币持有人的信息安全也难以得到充分保障，一旦监管机构没有合理合法地利用这些信息，隐私或相关商业秘密很可能被泄露出去。
因此，比特币需要在交易、占有等方面纳入个人财产申报、银行业反洗钱系统、反内幕交易、反市场操纵等体系，比特币的交易所和存储机构也可能需要牌照发放制度和政府监管。目前一些发展较快的比特币交易所和支付服务提供商，都在积极地探索和监管机构合作，通过申请牌照、积极同监管部门沟通等方式，力争将比特币支付纳入监管框架。
（3）信息公开机制缺失。比特币系统非常复杂，不易为所有潜在用户了解。但与此同时，用户可以轻松下载应用程序并开始使用，即使他们实际上并不知道系统如何工作或他们正在承担怎样的风险。因此，有人将比特币的运行比作庞氏骗局，用户进入系统，通过用真实货币购买比特币，但只有在新用户想加入系统时才能离开并取回资金。
尽管基于目前的知识基础，难以评估比特币系统是否属于庞氏骗局，但从财务角度来说，比特币对它的用户而言确实是一个高风险系统，基于流动性不足的客观情况，持有者很难自主退场。如果人们试图摆脱这个系统，它很有可能崩溃。因而在法律监管方面，如何通过降低信息不对称、控制比特币持有人的风险，并促进透明度和公信力，应是立法和执法的重点内容。
2．比特币涉及的刑法适用难题
无论是法律属性的不确定、资金安全的不稳定，抑或信息公开机制的缺失，比特币都涉及到刑法适用的难题，主要体现在：一是取证困难，二是管辖和准据法适用困难。
（1）取证困难。从刑事取证层面来讲，虽然我国已经明确表示比特币不是法偿货币，但是并没有全面禁止比特币作为一种虚拟商品进行流通的行为，那么如何保护已经使用了比特币并由此遭受财产损失的消费者的权利是法律亟待解决的问题。作为虚拟货币的比特币，其匿名性以及全网络化决定了受害者或者公安司法机关（如盗窃行为发生后）在证明比特币财产损失时获取证据的困难。在实际交易过程中，比特币交易平台有着独有性的特点，它是通过点对点的IP地址来显示交易主体的交易状况，以致任一交易方均无法便捷、有效地确认交易另一方的身份、性别、国籍等个人信息。而且，涉及比特币这一虚拟财产的盗窃行为，仅能通过互联网搜寻证据。在此情况下，电子证据本身的证明效力是低于其他证据的，这就意味即使在互联网上受害方保留了相关的交易内容与对话信息，也无法以此来最终做出决断，由此导致比特币涉及的刑事取证难度将大大高于一般性财产盗窃案件。
（2）管辖和准据法适用困难。比特币侵权事件，事关广大消费者的合法权益和互联网的正当秩序。对此，从刑事管辖层面来讲，确定比特币侵权案件的管辖权是不容忽视的严峻问题，而侵权行为地的确定则首当其冲。以国内数起比特币失窃事件为例，这类事件既可能是黑客通过比特币交易平台进行的盗取，也可能是进入到某个比特币消费者的电脑内进行盗取，那么这两种不同方式的盗窃行为，应当如何认定侵权行为地呢？是以入侵者设备所在地确定管辖，还是以被入侵计算机系统所在地确定管辖？此外，鉴于世界各国立法的不同，加之各国对比特币保护力度的差异，亦导致法律适用的结果不同。因此，在跨国比特币案件中，准据法的选择也是一个亟待法律解决的重要难题。
由于在互联网络技术以及比特币网络案件的司法管辖实践方面缺乏经验，加之受到现实条件的制约，我国并不像西方发达国家那样拥有较为丰富的刑事司法管辖实践经验。目前，有关互联网案件管辖权的问题，没有专门的法律予以规范，大多是参考国内已有的级别管辖、协议管辖、专属管辖来处理这类案件。对此，我国在互联网管辖权领域，主要存在着三方面的缺陷：首先是立法保守。鉴于我国目前还未发生大规模的互联网侵权案件，这导致在立法时只考虑现实存在的法律问题，而未作出前瞻性的法律规定，由此对比特币运作的法律规则和规范尚不明确。其次，在司法能力上，我国目前对于互联网产生的管辖权技术问题往往依赖于以往的规则、原则、方法，缺乏创新性。最后则是缺少灵活性。由于我国未对方便管辖原则作出明确规定，这将导致我国在这方面出现问题时缺乏灵活性，从而在处理比特币法律纠纷案件所涉的新型关系时，规范力度严重不足。
三、网络金融犯罪的治理与应对
（一）网络金融监管理念的更新
1．充分认识网络思维的创新与颠覆
网络金融的蓬勃朝气和各种乱象日渐引起了政府的高度关注。在2014年两会期间，国务院总理李克强在所作的政府工作报告中首次提出“要促进网络金融健康发展”，为我们指明了方向。网络金融创新有利于发展普惠金融，网络金融有旺盛的市场需求，应当给予积极支持，也应当占有相应的市场份额。
不过支持和包容并不代表放任自流。面对迅猛发展的网络金融，加强监管、防范风险是网络金融发展的题中应有之义，也是政府的应负之责。创新、发展和风险总是相伴相生的，在积极支持和鼓励网络金融创新发展的同时，也要清醒认识到网络金融蕴藏的风险，认识到网络金融的金融功能属性和金融风险属性，应当通过适度监管的各项措施将潜在风险控制在可预期、可承受的范围内。总而言之，就是要坚持底线思维，加强规范管理，促进以创新为动力的这一新型金融服务业态在可持续的轨道上健康发展。
2．防止系统性风险前提下的宽容与支持
第一，网络金融创新必须坚持金融服务实体经济的本质要求，合理把握创新的界限和力度。包括网络金融在内的金融创新必须以市场为导向，以提高金融服务能力和效率、更好地服务实体经济为根本目的，不能脱离金融监管、脱离服务实体经济抽象地谈金融创新。网络金融中的网络支付应始终坚持为电子商务发展服务和为社会提供小额、快捷、便民的小微支付服务的宗旨；P2P网络借贷和众筹融资要坚持平台功能，不得变相搞资金池，不得以网络金融名义进行非法吸收存款、非法集资、非法从事证券业务等非法金融活动。
第二，网络金融创新应服从宏观调控和金融稳定的总体要求。包括网络金融在内的一切金融创新，均应有利于提高资源配置效率，有利于维护金融稳定，有利于稳步推进利率市场化改革，有利于央行对流动性的调控，避免因某种金融业务创新导致金融市场价格剧烈波动，增加实体经济融资成本，也不能因此影响银行体系流动性转化，进而降低银行体系对实体经济的信贷支持能力。
第三，要切实维护消费者的合法权益。网络金融企业开办各项业务，应有充分的信息披露和风险揭示，任何机构不得以直接或间接的方式承诺收益，误导消费者。开办任何业务，均应对消费者权益保护作出详细的制度安排。
第四，要维护公平竞争的市场秩序。在市场经济条件下，公平竞争是保证市场对资源配置起决定性作用的必然要求。在线上开展线下的金融业务，必须遵守线下现有的法律法规，必须遵守资本约束，不允许存在提前支取存款或提前终止服务而仍按原约定期限利率计息或收费标准收费等不合理的合同条款。任何竞争者均应遵守反不正当竞争法的要求，不得利用任何方式低毁其他竞争方。
第五，要处理好政府监管和自律管理的关系，充分发挥行业自律的作用。应抓紧推进“中国网络金融协会”的成立，充分发挥协会的自律管理作用，推动形成统一的行业服务标准和规则，引导网络金融企业履行社会责任。网络金融行业的大型机构在建立行业标准、服务实体经济、服务社会公众等方面，应起到排头兵和模范引领作用。
（二）网络金融异化的刑事司法应对
1．指导性原则：对网络金融活动的刑法规制应保持限度性
在我国，一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险，其中落后的行政监管是屏障之一，而刑法中的一些“过时”的条文规定则是更为致命的威胁，很多经济上的创新活动往往就是因“过时”的刑法条文频频干预而受到阻滞或被扼杀的。典型的如《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。由于立法存在一定的缺陷，在司法实践中，一个新兴行业或营业模式，即便没有违反行政许可的明确规定，也可能构成此罪，以致诸多创新经营被扣上“非法集资”的大帽。在网络金融这种重大金融创新面前，尽管我们绝对不能忽视其所存在的较大刑事风险，但似乎更应当珍视网络金融所具有的巨大创新价值。面对其所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于网络金融所具有的巨大创新价值，刑法只能适度规制而绝对不能过度干预，否则势必适得其反，将网络金融创新扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融创新与发展。
笔者认为，有效防范网络金融活动演化为犯罪的正确策略应当是放开与引导，并对症下药，针对国家金融体系的缺陷进行制度构建和完善，开放市场以破除金融资源高度垄断的局面，构建自由、合理的金融制度。因此，从制度构建和政策制定上提供更便捷、更广阔的融资渠道和金融服务，方为上上之策，而对网络金融活动的刑法规制则应当保持较大程度的限度性与克制性。如果过度动用刑法并以此作为掩饰制度缺陷并强行维持现状的手段，当然就会违背刑法补充性原则之精神，也与刑法谦抑之本性相悖，这不但会使刑法沦为一种单纯的工具，而且还会阻滞甚至扼杀金融创新并影响经济的发展。
2．总则性考量：基于网络金融犯罪的特征创新个性化刑法救济
（1）力争网络金融犯罪罪名的独立。由于当前网络犯罪呈现出与传统犯罪较大的差异，无法再以传统的犯罪构成来限定其行为性质。而且即使网络金融犯罪人并没有获取直接的经济利益，他的犯罪行为也会给国家金融制度带来巨大损害，因而应将网络金融犯罪与一般的金融犯罪区别开来，这样才能更好地加以抑制。尽管同属于财产型犯罪，网络金融犯罪的作案手段和表现形式与传统的金融犯罪相比具有特殊性，有必要将其独立出来，以实现对这一类型的犯罪更精准化的法律规制，这也是适应网络金融蓬勃发展而不可避免会因此产生大量已知和未知犯罪行为的有效应对需要。
（2）拓宽网络金融犯罪处罚的手段。当前，我国刑法中对于计算机犯罪的刑罚方式只有自由刑，这与当今世界各国网络犯罪立法广泛使用财产刑和资格刑的通例不相符。因此，在增加网络金融犯罪条款时，刑罚方式除自由刑外，应当增加资格刑和罚金刑，如没收计算机设备，处以罚金，并剥夺其从事与计算机网络有关的工作资格。从规范的角度考证，网络金融主体的设立应该具有一定的门槛，以增强金融安全和金融监管。因此，在对网络金融犯罪进行处罚时要考虑多元化的处罚手段，从根本上抑制此类犯罪行为。
（3）扩大网络金融犯罪主体。我国刑法只规定了自然人主体的网络犯罪，而没有关于法人的网络犯罪的刑事法律规定。当前金融运营服务国际化，跨国犯罪组织常常利用法人的合法外衣通过金融网络进行犯罪活动。因此，有必要增加法人作为犯罪主体的条款。纵观已经发生的网络金融犯罪，很多是以单位为犯罪主体的，或者披上了单位的外衣，相较于自然人犯罪，往往涉及的金额更大，所以有必要扩大网络金融犯罪主体，其不仅包括自然人，还应包括法人以及非法人组织。
3．个罪化引导：网络金融的刑事立法限缩与司法谨慎
针对网络金融，刑法理当进行限缩性规制，摆正其作为社会“最后一道防线”的地位。对于那些利用网络金融实施的违法犯罪行为，刑法应予以严厉的惩治和打击，而对于那些因经营正当的网络金融业务活动而不得已或不小心触及刑事法网的行为，则应予以适当程度的宽宥处理，以免阻滞或扼杀金融创新。
以下主要围绕非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及非法经营罪展开阐述。
（1）废止非法吸收公众存款罪的规定。该罪是一个带有计划经济色彩的罪名，在市场经济愈加发达的今天，其与经济的发展要求显得格格不入。近年来，该罪就因严重遏制民间融资的发展而广受诟病；如今，该罪又因涉嫌遏制网络金融的发展而重新被推上了风口浪尖。笔者认为，无论从网络金融发展的角度考虑，还是从该罪自身的宿命来看，废止该罪都实属必然。而废止非法吸收公众存款罪需要制定严格而复杂的立法程序，这显然无法适应对发展迅猛的网络金融的规制要求。因此，作为非法吸收公众存款罪废止前的权宜之计，刑事司法应保持最大限度的克制与节制，即应尽量提高本罪的入罪标准并且对入罪的行为科处尽量轻缓的刑罚。
（2）限制集资诈骗罪的适用。由于司法实践中对集资诈骗罪有关“以非法占有为目的”的认定较为宽松，以至诸多非法吸收公众存款行为被认定为集资诈骗罪。因此，通过对“以非法占有为目的”的限定，可以有效限制集资诈骗罪的适用。
其一，应从集资款“无法返还”的原因上进行限定。实践中往往仅凭行为人无法返还较大数额集资款的结果，就推定行为人“以非法占有为目的”，由此导致集资诈骗犯罪案件激增。笔者认为，“无法返还”与行为人“以非法占有为目的”之间并不存在必然联系，它既可能是行为人主观上的原因致使其“无法返还”，也有可能是一些客观上的原因致使其“无法返还”。显然，只有前者才能说明行为人具有非法占有的目的，而如果不分青红皂白一概推定为行为人“以非法占有为目的”，这无疑属于客观归罪。因此，判定行为人是否“以非法占有为目的”的关键，是要分析导致其“无法返还”结果的是主观上的原因还是客观上的原因，如果是客观上的原因，就不应考虑认定行为人“以非法占有为目的”。
其二，从集资款用途的比例上进行限定。司法实践中经常发生为了追诉犯罪的方便考虑，仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形，就认定其“以非法占有为目的”，从而致使那些将大部分集资款用于投资或生产经营活动而仅将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为人被认定为构成集资诈骗罪。实际上，仅仅根据行为人将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为，根本无法推出其“以非法占有为目的”的主观内容。对此，妥适的做法应当是，根据集资款用途的比例，即至少应当在行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时，才能考虑认定行为人具有非法占有的目的，而不应仅依据存在将集资款用于个人消费或挥霍的事实就武断地判定其“以非法占有为目的”，继而认定其构成集资诈骗罪。
（3）限制非法经营罪的适用。现实司法实践中，只要是未经国家有关主管部门批准擅自开展资金支付结算业务，即可能构成非法经营罪。事实上，很多网络金融活动不仅涉及资金支付结算业务，而且还涉及相关证券、保险、基金等金融业务，而只要是未经国家有关主管部门批准开展或参与这些网络金融业务的，就可能构成非法经营罪。由此来看，《刑法》第225条第3项规定的存在势必会使很多正当的网络金融业务行为被纳入刑法的打击范围。因此，囿于非法经营罪于整个经济秩序存在的必要性，限制非法经营罪的适用从刑事司法层面来讲，对规范网络金融活动具有十分重要的价值与意义，具体体现在于：在入罪标准和量刑情节的判定上区别于其他非法经营行为。即，在入罪标准上，根据网络金融市场的实际状况提高追诉标准；在量刑上，对于涉嫌构成非法经营罪的网络金融经营行为，应尽量判处3年以下刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。
4．综合性执法：加强刑法救济
鉴于现行法律没有对网络金融犯罪作出明确的规定，但是某些网络金融企业的行为却是以融资的旗号实施其他犯罪行为，严重破坏了正常的金融管理秩序。为了实现网络金融的规范化管理，司法机关应充分发挥其权威性和能动性，与行政机关监管部门相互配合，运用现有的法律、法规中的相关制度，在办理案件中发现规律，通过司法解释将现行法律规则应用于司法审判中，从而引导网络金融企业尊重现行的法律规范，依法合规地开展有关业务创新活动。
（1）多角度结合处理网络金融案件。虽然网络金融属于近一两年出现的新生事物，但是其本质仍属于金融产业，作为传统金融的补充，网络金融并非无法可依，民商法仍然可以对其进行调整。鉴于专门法律尚未出台，网络金融在发展之初有更多的试错空间。从民商法角度考虑，法无明文禁止即自由，从行政法角度考虑，法无明文规定即禁止，因此监管者应抑制监管冲动。从刑法的谦抑性角度考虑，司法者应以最小的支出，获得最大的社会效益。因此，执法者应从民法、行政法、刑法的角度，多方位考量网络金融领域出现的新型犯罪。
（2）加强刑事和解制度在救济中的运用。刑事和解，又称“加害人与被害人的和解”，其基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人出面，促使被害人和加害人直接商谈，解决刑事纠纷；商谈结果所达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。修改后的刑事诉讼法对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门的规定，刑事和解针对的是因民间纠纷引起的涉嫌侵犯人身权利、民主权利和侵犯财产的犯罪，可能判处3年以下有期徒刑的故意犯罪案件或除渎职犯罪以外可能判处7年以下有期徒刑的过失犯罪案件。该适用范围并不排除网络金融犯罪类案件。利用刑事和解制度，让双方达成赔偿协议，可以减少犯罪给社会造成的损失，弥补给被害人造成的损害，减轻矛盾、化解纠纷，从而达到多赢的局面。当然对于刑事和解制度的具体适用范围还可以作进一步的细分，从而更好地推动网络金融犯罪刑事救济途径的多样化。
（3）充分发挥电子证据在定罪量刑中的作用。作为修改后刑事诉讼法新增加的证据种类，电子证据在定罪量刑中逐渐发挥出其应有的作用，尤其是互联网犯罪案件中，电子证据已成为定罪的关键。然而电子证据因其形式的特殊性，很容易遭到篡改或删除，在取证和保管过程中，因无法扣押原始储存介质，导致无法保障证据的原始性。对电子证据本身存在的缺陷，只能通过程序性方式予以弥补。虽然《意见》规定了异地取证的相关程序，但是对于电子证据的使用与采纳，仍需要在司法实践中对其进行准确的把握与完善。
（三）立法保障及综合监管措施
1．加快网络金融相关法律法规建设
（1）建立健全基础性法律及配套法律体系。网络金融发展离不开法律的保障。首先，应从法律层面界定网络金融范畴，厘定发展方向，明确行业准人门槛，明晰各交易主体的权利和义务等。其次，国家立法机关应考虑修改《刑法》、《公司法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》等相关规定，条件成熟时制订《金融消费者保护法》，并出台有关司法解释，为网络金融发展创造宽松的法律环境。最后，加快制定与网络金融相关的部门规章和国家标准。立足网络金融发展战略，协调相关部委出台或完善有关制度，并发布网络金融行为指引和国家标准。
（2）完善网络金融监管规制，营造科学有序的网络金融监管体系。金融业的监管严格性与网络金融自由性存在显性冲突。一方面，金融监管机构应当调整与网络金融相关的政策规范，如研究探讨虚拟货币是否纳入监管等问题，组织制定并颁行《放贷人条例》，组织修订《支付结算办法》等，为网络金融规范、有序发展提供有效法律供给；另一方面，应尽快制定与网络金融相关的监管政策，均衡处理实务中存在的监管差异化问题，为网络金融发展创造公平的监管环境。为此，建议国家结合网络金融发展的最新情况，重新梳理各类金融企业的业务范围，并在此基础上明确相应企业、相应业务的监管部门，取缔未经监管许可的金融平台，建立网络金融的行业统一数据平台。
2．明确网络金融行业监管主体，厘定各主体之监管边界
网络金融产业链条涉及众多主体及相关方，但目前“分业监管”的格局导致相关监管部门各自为政，呈现“九龙治水”的治理形态，职能部门监管边界不清晰，存在监管重叠和监管“真空地带”。因此，笔者建议创设新的议事机构，以加强各监管机构之间的协同合作。从长远来看，可以借鉴“金融国资委”的创设思路和经验，由中国人民银行、工信部和银监会、保监会等主管机构共同协商，建立司职协调规范各监管主体的“网络金融行业协调委员会”，全面统筹网络金融行业监管，划定、明确各监管机构的职权边界和范围。通过协调委员会的斡旋与协调，强化各部门的大局意识，规范各自权力运行，共谋发展。在短期内，可以将国务院近年来实行的“部际联席会议”制度在监管机构之间推行，通过定期“会晤”、协商解决监管过程中存在的实际困难。
此外，要积极发挥国家标准化管理委员会在网络金融行业标准、规范制订工作中的作用，与各相关监管机构通力合作，为网络金融创造良好的监管制度环境，推动网络金融产业的良性发展。同时，可研究建立网络金融行业自律组织，即“网络金融行业协会”。行业自律协会应当主动担当起受托之义务和社会责任，充分发挥组织合作牵头作用，组织会员制订“网络金融自律公约”，规范会员单位的网络金融行为，保护投资者的合法权益，协同推进网络金融行业的有序健康发展。
3．完善金融消费者权益保护立法，切实保护合法权益
现实中，我国金融消费者保护领域的法律严重缺失，监管部门在处理投诉时也常常感到无法可依，已经出台的《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理办法》等法律法规均不涉及此类内容。这直接导致我国在金融消费者法律保护方面存在双重“苍白”。而反观各主要发达国家，无不将金融消费者的立法保护放在突出的位置予以考量。特别是次贷危机在全球范围蔓延后，西方各主要国家更深刻地领悟到金融消费者权益保护的意义。因此，我们应积极借鉴域外的经验，适时出台相应的保护网络金融消费权益的法律规范，从法律层面界定网络金融的问题，规范市场主体的交易行为。
4．完善我国个人信息征信系统，积极建设社会信用体系
就如何规范征信活动，保护当事人合法权益，构建完善的征信体系，笔者提出如下建议：一是建立完善统一的信用评价机制，信用评价与监管机构应具备统一的信用管理办法、信用评价方式，对支付平台双方进行信用评价、分等级管理。二是建立信用信息数据库，中国人民银行个人征信系统和网络平台进行嵌入式对接，实现信用数据等信息共享。三是积极引人第三方个人征信系统，完善借贷违约惩罚机制，丰富信息来源，降低信用风险，促进网络借贷市场的健康发展，建立覆盖全国的征信体系。努力推动征信披露法制化、征信申请自愿化、征信合作流程化和征信数据标准化，最终实现网络借贷企业与征信机构的双赢。应当说，如何做到有效监管和保护隐私相得益彰，在法律有效监督之下，建立平台运营商和用户等网络金融主体之间的信任，是摆在立法者和监管者面前的迫切任务。因此，要以此为契机，加快推进我国征信制度建设，积极建构社会信用体系。
