刑事判决书
(2006)浦刑初字第1387号
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：徐杨进。
被告人：袁敏。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2006）54号起诉书指控被告人徐杨进犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被告人袁敏犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，于2006年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员戴黎出庭支持公诉，被告人徐杨进、袁敏及辩护人张军伟、刘少雄、徐拥军、赵伟荣到庭参加诉讼。期间经公诉机关和辩护人申请，延期审理4次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
（一）非法吸收公众存款罪
2001年11月起，被告人徐杨进伙同袁敏等人，先后以简称国泰君安福山路营业部和上海方洋实业发展有限公司（以下简称方洋公司）等名义，以委托理财、国债投资、保证金存款为名，采取支付高于银行同期利率，达到8％～10.5％不等的年固定回报，对外非法吸收资金。徐杨进负责联系存款单位、确定存款规模、利率，袁敏负责具体经办吸人资金、还本付息资金、拆借资金的调配、划拨等。至2005年6月，先后非法吸收了上海明诚投资有限公司、上海中诚物业有限公司等48家单位及季红兵、许蕊等106名个人的资金，金额共计42.7亿余元人民币。至案发，造成5.18亿余元人民币本金未偿还。上述非法吸收的公众存款，除直接被用于还本付息外，陆续被徐杨进、袁敏用于拆借给杨本坤、陈亮等个人及方洋公司、上海华屋经济发展有限公司（以下简称华屋公司）、东方物产（集团）有限公司等用于炒股、收购公司股权和投资房产项目等。
（二）挪用资金罪
1.2005年3月至6月间，被告人徐杨进利用其担任国泰君安福山路营业部总经理的职务便利，先后3次指使袁敏擅自从国泰君安福山路营业部客户保证金中，共计划款3170万元人民币，分别挪用给杨本坤用于个人增资扩股、给陈亮个人使用以及支付其本人和他人住宅的装修费用，至案发未归还。
2.2004年8月，被告人袁敏利用其担任国泰君安福山路营业部财务部副经理的职务便利，将李国辉还给国泰君安福山路营业部的2000万元资金，私自挪用给张明进行营利活动。后张明仅归还250万元人民币，其余款项至案发未归还。
（三）职务侵占罪
1.2002年3月21日，徐杨进指使袁敏以客户提取保证金的名义，侵占国泰君安福山路营业部资金20万元人民币付至上海工诚装饰有限公司，用于支付他人住宅装修的部分费用。该侵占的资金至案发时仍未归还。
2.2005年4月29日，徐杨进指使袁敏以客户提取保证金的名义，侵占国泰君安福山路营业部资金24.7万元人民币，由袁敏委托其夫王毓海经办购买帕萨特小轿车一辆并以徐杨进个人名义办理了产权手续。该车购买后被徐杨进借给他人使用。该侵占的资金至今未归还。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证人证言、营业执照、任职证明、客户账户明细表、有关资金出人凭证、单据、公安机关调取证据清单、冻结财物等书证、文检鉴定书、审计报告、案发经过等证据，以证明上述指控。
公诉机关认为，被告人徐杨进的行为已构成非法吸收公众存款罪、职务侵占罪和挪用资金罪；被告人袁敏的行为已构成非法吸收公众存款罪和挪用资金罪。被告人徐杨进有自首情节，被告人袁敏有立功表现。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第176条、第271条、第272条、第69条、第67条、第68条之规定，对2名被告人予以定罪处罚。
被告人徐杨进及其辩护人提出：
（一）被告人徐杨进的行为不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：
1．本案吸收资金的主体是国泰君安福山路营业部，而非徐杨进个人，在营业部不构成单位犯罪的前提下，徐杨进的行为当然不构成犯罪；
2．国泰君安总部具有委托理财资格，其下属福山路营业部所从事的委托理财活动得到总部的默许和追认，是合法的经营行为，而非非法吸收公众存款的犯罪行为。
（二）被告人徐杨进的行为不构成挪用资金罪。理由如下：
1．徐杨进将营业部的3000万元给杨本坤是基于杨出面为营业部弥补了经营亏损，且当时并不知道杨要将该3000万元用于个人增资扩股，故徐杨进不具有挪用该笔资金给他人进行营利活动的主观故意。辩护人当庭提供上海市第一中级人民法院和高级人民法院的民事判决书各1份，证实该3000万元已由法院民事判决华屋公司返还国泰君安证券股份有限公司。
2．徐杨进用营业部的资金30万元为自己和他人支付住房装修费用，是为了营业部的利益，给陈亮的140万元是营业部支付给陈的委托理财收益，且该2笔款项从支付到案发均未超过三个月，不符合挪用资金罪的法定构成要件。
（三）被告人徐杨进的行为不构成职务侵占罪。理由如下：
1．徐杨进用营业部资金20万元为他人支付住房装修费用，是一种垫付行为，且并未平账，故不能认定系徐杨进侵占了该笔款项；
2．由于营业部购车须经总部审批，徐杨进为了营业部业务拓展的需要，用营业部资金24.7万元以其个人名义购买轿车后借给他人使用，只是一种违规行为，徐杨进仅系名义车主，实际车主是营业部，徐杨进不具有侵占该笔资金的故意和行为。
被告人袁敏对非法吸收公众存款罪的指控不持异议，但其辩护人认为袁敏的行为不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：
1．在国泰君安福山路营业部不构成非法吸收公众存款单位犯罪的前提下，作为执行营业部指令并从事职务行为的袁敏个人就更不应当构成此罪；
2．认定福山路营业部所从事的委托理财活动即为非法吸收公众存款行为，缺少法律依据；
3．袁敏在营业部委托理财活动中相对于其他参与人员情节更轻微，在对除徐杨进之外的其他参与委托理财人员不追究刑事责任的情况下，追究袁敏的刑事责任，有失法律的公平性。
被告人袁敏及其辩护人均认为袁的行为不构成挪用资金罪。其理由是：证人李国辉的当庭证言与袁敏的供述能够相互印证，证实李国辉同意在将2千万元归还给国泰君安福山路营业部之前，先借给张明使用，袁敏系该笔借款的中介人，而并非其将营业部的资金私自出借给他人。
经审理查明：
（一）非法吸收公众存款事实
2001年11月至2005年6月，国泰君安福山路营业部（前身为国泰君安浦东南路营业部，于2002年2月更名）采取支付高于银行同期利率，达到8％～10.5％不等年固定回报的方法，以收取客户保证金、委托资产管理、国债投资等形式，先后吸收上海明诚投资有限公司、上海中诚物业有限公司等48家单位及季红兵、许蕊等106名个人的资金，共计人民币42.7亿余元。用于拆借给方洋公司、华屋公司、东方物产（集团）有限公司等单位用于炒股、收购公司股权和投资房产项目等。至案发，尚有本金5. 18亿余元人民币未偿还。为弥补资金缺口，该营业部盗卖客户基金和国债、盗划客户保证金，造成客户损失人民币6.56亿余元。
被告人徐杨进于2001年9月至案发，担任国泰君安福山路营业部总经理，决策营业部开展上述变相吸收公众存款活动，并负责联系存款单位、确定存款规模和利率。被告人袁敏于2002年6月至案发，先后担任国泰君安福山路营业部财务部负责人、财务部副经理，负责具体经办吸入资金、还本付息资金和拆借资金的调配、划拨等。
认定上述事实的证据：
1．有关的营业执照、证监会批复以及被告人徐杨进的供述，证实国泰君安福山路营业部的更名时间、单位性质等情况。
2．有关的任职、任免通知、说明及证人朱勇的证言，证实被告人徐杨进、袁敏的任职情况。
3．国泰君安资管发（2001） 001号文件，证实国泰君安证券股份有限公司于2001年7月发文，再次明确禁止下属营业部直接与客户签订资产委托管理协议。
4.证人徐勤娣、沈印龙、张辉、夏静莹、李文、高祖韵、金戈、方惠盛、陈善达、曹宪辉、曹印圻、朱卫红、杨燕飞、冯建中、邵春标、田峰、姚兴的证言，证实上海住宅科技投资股份有限公司、上海不夜城新发展公司、北京博华资产管理有限公司等单位分别以资产委托管理、国债投资、保证金存款等形式，在国泰君安福山路营业部存人资金后收取固定回报。
5．证人季红兵、许蕊、郑开明、史国芳、丁慧慧的证言，证实其几人在国泰君安福山路营业部有存入资金后收取固定回报的情形。
6．证人竺颖超、李立的证言，证实其2人曾介绍一批客户到国泰君安福山路营业部存款，该营业部许诺给予存款人8.5％年利率的固定回报。
7．证人曾兰、唐红、陈洪林、杨建妹、屠群（均系国泰君安福山路营业部客户开发部工作人员）的证言，证实2001年年底左右，徐杨进布置成立客户开发部，明确该部主要任务是对外吸收资金，发展委托理财业务。其几人联系了几十家单位和上百名个人到营业部存款，具体由徐杨进与客户面谈。散户每人签一份承诺书，约定存入营业部资金用于购买国债，并不卖出、不销户、不使用。散户开户后，袁敏指示带客户到资金柜领取利息。
8．证人李国辉（东方物产集团有限公司法定代表人）的证言，证实2003年10月至2005年5月，国泰君安福山路营业部先后多次将代客理财的资金累计1亿元人民币借给其公司，其公司将上述借款用于房地产开发和其他业务。
9．证人杨本坤（方洋公司法定代表人）的证言，证实应徐杨进要求，其方洋公司为国泰君安福山路营业部出面弥补了1600万元左右的亏损，之后徐杨进把一些资金交给其运作。从2002年9月开始，经徐杨进同意，其陆续从方洋公司在国泰君安福山路营业部的账户中划出资金约2. 6亿元，先后用于对华屋公司增资及收购房产建设项目。上述资金大部分系国泰君安福山路营业部对外融资进来的。
10．证人郭丽双（华屋公司股东及原法定代表人）的证言，证实2002年9月至2005年7月，杨本坤总计投资到华屋公司及相关公司2. 6亿左右，与其合作开发房地产项目。
11．证人戴晓蓉（方洋公司财务）的证言，证实方洋公司在国泰君安福山路营业部控制有59个资金账户，其中大部分是各存款单位自己开立的，账户由方洋公司使用。这些账户资金进账和还本付息时，其均按照杨本坤的指示到袁敏处拿存取款单，并听袁的具体安排操作。
12．证人吴宝森（北京富博投资有限公司法定代表人）的证言，证实其通过朋友介绍了东方航空、宝钢、中国电子财务等公司到徐杨进处开户，听说东航后来给过徐杨进2亿元作委托理财。从2002年中期开始的，国泰君安福山路营业部共借给其7千万元左右收购金施大厦，上述资金已全部归还。
13．证人刘旺兴（华龙证券有限责任公司投资副总监）、杨效东（华龙证券有限责任公司委托理财部、资产管理部负责人）的证言，证实2002年5月华龙证券以资产委托管理的方式从国泰君安福山路营业部拿到1亿元资金用于炒股。
14．证人涂殷康、杨梅、张俊、刘德霞、徐天舒、胡永青、陈亮、张玉英（国泰君安福山路营业部客户或其委托人）的证言，证实东航金戎控股有限责任公司、宝钢集团、北京华安信商贸有限公司等单位以及张玉英等发现其账户资金被盗划，国债、基金被盗卖。
15.证人赵雅静、赵敏、曹谊蕾、朱新华、朱翔、陈玲华、肖文睿、方南波、王茜（均系国泰君安福山路营业部工作人员）的证言，证实徐杨进、袁敏指示营业部员工擅6卖掉客户股票、转移客户资金、修改电脑系统数据、制作虚假存款凭单、对账单和交割单等。
16．证人何敏（国泰君安福山路营业部办公室主任）的证言，证实2005年6月30日凌晨，徐杨进指示其与其他工作人员把营业部与客户签的委托理财协议、合同全都销毁。
17．复兴明方会计师事务所出具的审计报告，证实2001年11月至2005年6月，国泰君安福山路营业部采取支付固定回报的方法，以收取客户保证金、委托资产管理、购买国债等形式，先后吸收48家单位及106名个人的资金，共计人民币42.7亿余元，用于拆借给上海方洋实业发展有限公司、上海华屋经济发展有限公司、东方物产（集团）有限公司等单位，尚有5.18亿余元人民币本金未偿还。并且盗卖客户基金和国债、盗划客户保证金共计人民币6.56亿余元。
18．被告人徐杨进的供述，除与上述证据基本相吻合外，另证实被告人袁敏在营业部对外吸收资金过程中，负责具体经办吸入资金、还本付息资金和拆借资金的调配、划拨等。
19．被告人袁敏的供述，与上述证据基本相吻合。
以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
（二）职务侵占事实
1.2002年3月21日，被告人徐杨进利用其担任国泰君安福山路营业部总经理，全面负责经营工作的职务便利，指使袁敏以客户提取保证金的名义，将国泰君安福山路营业部资金20万元人民币付至上海工诚装饰有限公司，用于支付他人住宅装修的部分费用。上述资金至案发时仍未归还。
2.2005年4月29日，徐杨进利用上述职务便利，指使袁敏以客户提取保证金的名义，用国泰君安福山路营业部资金24.7万元人民币，委托袁敏之夫王毓海经办购买帕萨特小轿车1辆，并以徐杨进个人名义办理了产权手续。该车购买后被徐杨进借给他人使用。
认定上述事实的证据：
1．有关营业执照、任职通知、职务证明，证实被告人徐杨进的职务情况。
2．证人陈卓立、陈骏宇的证言，证实2002年过年时徐杨进让其2人开设的上海工诚装饰有限公司为李迅雷装潢一套住宅，该年3月收到国泰君安福山路营业部支付的20万元，李迅雷陆续支付过10多万元。
3．证人李迅雷的证言，证实徐杨进介绍陈卓立、陈骏宇为其装修过一套房子，其支付了13万元装修费用，徐杨进从未向其说过为其垫付装修款之事。
4．证人周小平的证言，证实金恒实业公司在国泰君安福山路营业部开立资金账户，但未投入资金，账户被该营业部借用。其专门刻了一套金恒实业财务章、姚玉兰私章给营业部员工张润之。其从未在该账户中存入或取出资金。
5．证人张润之的证言，证实金恒公司账户是周小平夫妇开立的，托管给营业部运作，并把公章、财务章及个人私章交给营业部，该账户款项来源有贷款下来的资金、配资客户之还款等。
6．证人王毓海的证言，证实徐杨进让其代购过1辆帕萨特轿车。
7．证人陈政馥的证言，证实2005年6月，其向徐杨进借用过1辆徐个人的帕萨特轿车。
8．证人沈嵘、陈斯波的证言，证实2004年1月以后，沈嵘在国泰君安福山路营业部的账户中已没有资金，此后该账户一直借给营业部使用。
9．证人袁敏的证言，证实2002年3月21日，其按照徐杨进的指示，以客户提取保证金的名义，从国泰君安福山路营业部“金恒实业”资金账户内转出20万元，付至上海工诚装饰有限公司，用于支付李讯雷住房装修款。2005年4月29日，其按照徐杨进指示，以客户提取保证金的名义，从国泰君安福山路营业部“沈嵘”资金账户内划出24.7万元，连同徐杨进给其的徐本人的身份证，一起交给其夫王毓海，让王以徐杨进的名义代购1辆帕萨特轿车。
10．复兴明方会计师事务所出具的审计报告以及相关的取款单、支票、本票申请书、进账单、发票等书证，证实2002年3月21日，国泰君安福山路营业部“金恒实业”资金账户内转出20万元，付至上海工诚装饰有限公司。2005年4月29日，国泰君安福山路营业部“沈嵘”资金账户内划出24. 7万元，至上海怡通汽车销售有限公司，以徐杨进个人名义购买1辆帕萨特轿车。
11．被告人徐杨进的供述，与上述证据基本相吻合。
以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
（三）挪用资金事实
2005年3月10日，被告人徐杨进指使袁敏从国泰君安福山路营业部客户保证金中，划款3000万元人民币给杨本坤，杨本坤将该笔资金用于其个人对华屋公司的股权增资注册。
认定上述事实的证据：
1．证人杨本坤的证言，证实2005年3月，其向徐杨进提出华屋公司收购楼盘还需要3000万元资金，徐即从国泰君安福山路营业部划款3000万元到华屋公司的账上，之后其将该款用于其本人对华屋公司的股权增资注册。为验资需要，其让徐杨进以国泰君安福山路营业部的名义出具了1份内容为该3000万元系其个人资金的证明。
2．证人袁敏的证言，证实2005年3月10日，其按照徐杨进的指示，从国泰君安福山路营业部客户保证金中，划款3000万元人民币给华屋公司，之后，徐杨进让其按照杨本坤的口述写了1份内容为该3000万元系杨个人资金的证明。
3．有关的证明，证实2005年3月21日，国泰君安福山路营业部出具1份证明，内容为该营业部于同月10日开出的收款单位为华屋公司的3000万元本票上的款项，系杨本坤的个人款项。
4．复兴明方会计师事务所出具的审计报告以及相关的本票、进账单等书证，证实2005年3月10日，国泰君安福山路营业部客户保证金中，有3000万元人民币以本票形式划至华屋公司。
5．被告人徐杨进的供述，与上述证据基本相吻合。
以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
（四）其他相关事实
2005年7月4日，被告人徐杨进与公司领导会面，陈述了其非法吸收公众存款和挪用资金的事实，公安人员到场后将其带至公安机关。同年8月2日，被告人袁敏被抓获归案。袁敏到案后检举了被告人徐杨进于2002年3月用营业部资金为他人支付住房装修款的事实。案发后，李迅雷退回徐杨进为其支付的住房装修款人民币20万元。在本院审理期间，徐杨进的亲友要求为其退回本案所涉2笔住房装修款，交来50万元人民币。
认定上述事实的证据：
1．国泰君安证券股份有限公司的举报函、公安机关出具的案发经过记录，证实本案案发及2名被告人的到案情况；
2．被告人袁敏、徐杨进的供述及审计报告的相关内容，证实袁敏到案后检举了被告人徐杨进于2002年3月用营业部资金为他人支付住房装修款的事实，经查证属实；
3．公安机关调取证据清单、电汇凭证等，证实追赃、退赃情况。
以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
针对公诉机关的指控以及被告人、辩护人就公诉机关指控事实、性质认定所作辩解、辩护意见，本院结合相关证据，综合评判如下：
（一）关于两名被告人的行为是否构成非法吸收公众存款罪的问题
被告人徐杨进、袁敏的辩护人均提出本案所涉吸收资金行为，是国泰君安福山路营业部实施的单位行为，在不指控单位犯罪的前提下，指控徐杨进、袁敏二人构成非法吸收公众存款罪不能成立。查明的事实表明，本案确系一起单位犯罪案件。国泰君安福山路营业部是股份有限公司的分支机构，享有独立经营权，并能以自己管辖范围内的财产独立承担民事责任，可以成为单位犯罪的主体；被告人徐杨进作为该营业部的总经理，全面负责经营工作，对营业部的经营活动具有决策权，其决策营业部开展吸收公众存款活动，可以视为单位意志的体现，而随后的一系列吸收公众存款的行为，也都是以营业部的名义进行的；尽管目前没有收益归属的客观体现，但被告人以及相关证人的陈述内容，能够证明上述吸收公众存款的行为是基于为营业部谋取利益的目的而开展的。故本案非法吸收公众存款行为符合单位犯罪的法律特征，应当认定为单位犯罪。辩护人所提本案吸收资金行为系单位行为的意见，予以采纳。在国泰君安福山路营业部构成单位犯罪，但公诉机关不将其作为被告单位予以指控的情况下，根据有关规定，对被告人徐杨进和袁敏应当按单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。辩护人以公诉机关不指控单位犯罪为由提出对两名被告人亦不能定罪处罚的意见，不能成立。
被告人徐杨进及其辩护人、被告人袁敏的辩护人提出国泰君安福山路营业部开展的是委托理财业务，而非非法吸收公众存款的行为，委托理财是证券行业普遍存在的经营模式，国泰君安总部具有委托理财的资格，营业部仅仅是违反了总部禁止下属营业部从事委托理财业务的内部规定，是一种违规操作，将该行为定性为非法吸收公众存款犯罪，于法无据。但查明的事实表明，本案涉及的国泰君安福山路营业部及两名被告人的行为，完全具备变相吸收公众存款的主客观构成要件，应当认定该行为构成非法吸收公众存款罪。理由如下：
1．从行为的客观方面分析，国泰君安福山路营业部的行为不符合委托理财的特征，而具有变相吸收公众存款的实质。委托理财本质上属于委托代理关系，主要有以下几方面的特征：一是理财收益无法固定；二是盈利或亏损均由委托方承担，也即代理行为的风险归属委托人而非代理方；三是代理方根据委托方的意愿开展理财活动。而本案中国泰君安福山路营业部开展的所谓委托理财活动，究其实质，均具备如下特点：其一，约定保本付息，承诺给予客户固定的理财收益；其二，客户只获取收益，不承担亏损风险；其三，营业部对客户资产进行了实质性的支配，而且并不体现客户的意愿。由此可见，国泰君安福山路营业部对外吸收资金的行为，无论在收益的确定性，还是风险的归属性，乃至意愿的体现性等方面，均与委托理财的相关特征不符，反而体现出变相吸收公众存款的属性。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。而吸收公众存款承诺履行的主要义务就是还本付息。国泰君安福山路营业部吸收资金行为反映出的特征，恰恰符合上述规定，应当被认定是借理财之名行融资之实的变相吸收公众存款行为。
2．国泰君安福山路营业部是否具备委托理财资质并不影响非法吸收公众存款罪的构成。经查，相关营业执照证实国泰君安证券股份有限公司具有委托理财资质，公司内部规定下属营业部不得从事委托理财业务。从这一角度来看，国泰君安福山路营业部的行为似乎只是违反内部规定的违规行为，并不能从法律意义上确定该营业部不具备委托理财的资质。但正如前述分析，国泰君安福山路营业部所实施的行为，其实质并非委托理财，而属变相吸收公众存款，故其是否具备委托理财资质，并不属本案定性所要考量的范畴。因为无论是否具有该项资质，只要以承诺保本付息方式对外吸收资金，均违背了委托理财法律关系的实质，属于变相吸收公众存款的行为。在此前提下，再去讨论国泰君安福山路营业部是否具有委托理财资质，显然是没有意义的。
3．两名被告人均具有非法吸收公众存款的犯罪故意。判断被告人是否具有犯罪故意，关键不在于被告人是否明知国泰君安福山路营业部有无委托理财资格，而在于被告人是否明知相关行为违反了有关法律规定，采用了以承诺保本付息方式融资的实质。相关合同、证人证言以及被告人的供述表明，两名被告人对约定给予客户固定或保底收益均是明知的。1999年《证券法》第143条明确规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，而两名被告人均是证券从业人员，理应了解证券法的规定，故可推定其二人具有非法吸收公众存款的犯罪故意。
4．国泰君安福山路营业部及两名被告人的行为扰乱了金融管理秩序，且造成了客户巨额经济损失，具有较大的社会危害性，应当依法追究刑事责任。我国法律规定，各金融机构具有各自不同的经营范围，其经营范围需经相关主管机关批准。存款业务需经中国人民银行批准，国泰君安福山路营业部不具备办理存款业务的资质，而以委托理财之名从48家单位、106名自然人处变相吸收资金42. 7亿余元，至案发时尚有5.18亿余元本金未偿还，并造成相关损失6.56亿余元，严重扰乱了金融管理秩序，其社会危害性是严重的，依法应当予以惩处。
被告人袁敏的辩护人提出相对于营业部其他参与对外吸收资金人员，袁敏的情节更轻微，仅对徐杨进、袁敏追究刑事责任，对袁敏有失公平的意见。经查，袁敏在国泰君安福山路营业部变相吸收公众存款活动中，实施了具体经办吸入资金、还本付息资金和拆借资金的调配、划拨等行为，所起作用是积极而相对重要的，并不如辩护人所称的情节轻微。辩护人的上述观点缺乏事实依据，难以成立。
（二）关于被告人徐杨进职务侵占罪是否成立的问题
被告人徐杨进及其辩护人提出徐杨进没有职务侵占的主观故意，也未将单位财产占为己有，且所涉及的款项支出后并未平账，故其行为不构成职务侵占犯罪。但根据现有证据分析，公诉机关指控徐杨进的2项职务侵占犯罪是能够成立的，其理由如下：
1．被告人徐杨进提出其在让袁敏用营业部资金支付李迅雷的20万元房屋装修款以及24.7万元购车款时，均未明确告知袁将账做平，应视作是暂时的借用行为，而非职务侵占。但袁敏和徐杨进的陈述表明，徐杨进在让袁敏支付该2笔款项时，应当知道是从以客户保证金的名义开立，但实际由营业部控制使用的账户中支出的，也即该2笔款项是营业部的自有资金，而并非客户保证金，徐杨进是可以随意支取的，对于此类账户资金的取用，袁敏一般都是以客户提取保证金的名义支出后将账做平的。故徐杨进明知平账的主观状态应当予以认定。
2．徐杨进提出为李迅雷支付20万元装修款是一种暂时的垫付行为，待结算后再还回营业部。但其与李迅雷均陈述到其并未告诉李垫付装修款之事，更未曾提及日后进行结算事宜，从2002年3月付款至案发，长达三年多的时间里，双方再未提及此事，显见徐杨进让对方结算后付款的说法纯属无稽之谈。
3．徐杨进及其辩护人提出用营业部资金以徐个人名义购买轿车，借给他人使用，是基于营业部拓展业务的需要，徐杨进只是名义车主，实际车主是营业部。经查，借用该车的是中国建设银行一个支行的行长，该行与营业部并无业务关系，只是与营业部资助的华屋公司有贷款业务，徐杨进为华屋公司能够顺利贷款而借车给银行行长，不能看做是为营业部的业务需要。徐杨进在未向总部请示的情况下擅自决定用公款以个人名义购车，事后亦未及时向总部汇报，应当视为具有职务侵占的主观故意和客观行为，而予以定罪处罚。
（三）关于被告人徐杨进挪用资金罪能否成立的问题
1．被告人徐杨进及其辩护人以徐杨进不具有挪用资金给杨本坤个人进行营利活动的主观故意为由，提出公诉机关指控徐杨进挪用3000万元给杨本坤用于营利活动一节不能成立的意见。但从目前的证据情况分析，该项指控应当可以成立。理由是，现有证据表明，虽然徐杨进在划款3000万元给华屋公司时，只知道是杨本坤经营需要，并不明知该款将用于杨本坤个人增资扩股，但之后应杨本坤的要求，徐杨进以国泰君安福山路营业部的名义，为其出具了内容为该款系杨个人款项的证明，由此可以推断出徐杨进将该笔3000万元挪用给杨本坤个人用于营利活动的主观故意。而徐杨进所称其向杨本坤提供资金的原因是杨曾出面帮助营业部弥补亏损的说法，也不足以说明徐杨进将该3000万元给杨本坤个人使用是为了营业部的利益。另外，虽然法院在民事判决中将本节3000万元判定系华屋公司不当得利，令其返还国泰君安证券股份有限公司。但该判决结果并不能否定徐杨进将该3000万元挪用给杨本坤个人进行营利活动的实质。徐杨进及其辩护人的上述意见，不能成立。
2．公诉机关指控徐杨进挪用营业部资金30万元支付其与他人住房装修款、挪用140万元借给陈亮个人使用，因该两部分款项均在2005年5～6月支付，属挪用资金归个人使用或借贷给他人使用的情形，至同年7月本案案发，均未超过三个月，不符合挪用资金罪的法定成罪条件。故该2节事实不能以挪用资金罪定罪处罚。徐杨进及其辩护人所提相关意见，予以采纳。
（四）关于被告人袁敏挪用资金罪是否成立的问题
公诉机关指控被告人袁敏挪用资金2000万元给张明用于营利活动，但目前的证据情况难以支撑这一指控。被告人袁敏自始至终供述该2000万元是李国辉借给张明的。由于本节2000万元并非从国泰君安福山路营业部的账户中划出，而是出自上海金海国际贸易有限公司，故该公司法定代表人李国辉成为本节关键证人。李国辉当庭作证称，应徐傅强和袁敏的要求，其同意将其公司本欲归还国泰君安福山路营业部的2000万元，先借给徐的朋友使用，再由徐的朋友还给营业部。李国辉的当庭证词虽然与其在公安机关的陈述内容不同，但与袁敏的一贯供述能够相互印证，而且也得到徐傅强关于李国辉事后询问该笔借款归还情况的证词内容，以及张明关于徐傅强告知其该笔借款来自袁敏朋友的证词内容的佐证，从证据效力以及相互印证程度来讲，更具可采性。因此，现有证据无法证明袁敏挪用营业部的资金借给他人进行营利活动，袁敏及其辩护人所提该节不构成犯罪的意见，予以采纳。
本院认为，国泰君安福山路营业部违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，达人民币42.7亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大。被告人徐杨进系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人袁敏系单位犯罪中的直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐杨进身为单位工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；挪用本单位财物给个人进行营利活动，数额巨大，其行为又分别构成职务侵占罪和挪用资金罪。依法对被告人徐杨进予以数罪并罚。被告人徐杨进对其非法吸收公众存款罪和挪用资金罪有自首情节，依法对该两罪从轻处罚。被告人袁敏有揭发他人犯罪行为的立功表现，依法从轻处罚。两名被告人的交代态度均尚可，徐杨进在亲友帮助下退出部分赃款，分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第176条、第271条、第272条、第69条、第67条、第68条、第53条、第64条之规定，判决如下：
一、被告人徐杨进犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑7年，没收财产人民币20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑5年，决定执行有期徒刑15年，罚金人民币20万元，没收财产人民币20万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年7月4日起至2020年7月3日止。罚金款于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人袁敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年8月2日起至2009年8月1日止。罚金款于判决生效后一个月内缴纳。）
三、赃款退赔被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 丁晓青
代理审判员 张斌
人民陪审员 马顺山
二○○七年四月五日
书记员 钱辉
