王礼仁
【关键词】私设网络帐号 盗用网络服务 定性
【全文】
私自开设网络帐号并盗用网络服务的行为应如何定性？
王 礼 仁
【主要案情】
被告人杨某，男，23岁，某市高级程序员。1998年8月，杨某利用其精通计算机网络技术，非法侵入该市某信息网站， 并在该网站上私自开设了4个网络帐号，这些非法帐号被查出时的使用记录长达20000多小时，按照该市信息费每分钟0.12元计算，盗窃信息资费共计1.6多万元。
【法院认定】
检察机关对杨某以盗窃罪提起公诉，法院审理后认为，杨某的行为构成盗窃罪，遂依照刑法264、265条的规定，对杨某定罪处罚。
【疑难问题】
盗用网络服务属于什么性质？对本案能否适用刑法265条定罪处罚？
【分歧意见】
对杨某的行为的定性，存在三种观点。
第一种观点认为，杨某的行为不构成犯罪，理由是杨某的行为，从本质上来讲是一种盗用行为。盗用与盗窃是不同的概念。尽管刑法第265条对盗接他人通信线践，复制他人电码信号的行为作了明确规定，但其行为方式是盗接与复制。而杨某的行为方式是增强或者修改。因此从罪刑法主义出发，杨某的行为不构成犯罪。
第二种观点认为，杨某的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是：1、从客观方面来说，其非法侵入了网站这一计算机信息系统，并修改了有关计算机数据。2、其行为造成了计算机系统“不能正常运行”、“后果严重”。“不能正常运行”是指计算机信息系统失去功能，停止处理或错误处理信息。“后果严重”是指使国家重要计算机系统的功能遭到破坏，给国家、集体、组织或个人造成重大经济损失。杨某的行为使网站错误地处理了信息，并造成了被害网站数额重大的经济损失。
第三种观点认为，杨某的行为是一种窃用计算机网络通讯线路，秘密获取电信服务费的行为。破坏计算机系统罪与窃用计算机服务这类盗窃罪，两者都可能使计算机信息系统的安全受到破坏。但两者犯罪目的不同，前者以非法接触计算机系统内部的数据为目的，后者以牟利为目的；两者侵犯的客体不同，前者侵犯了计算机系统的安全，后者侵犯了财产所有权。因而，杨某的行为以应盗窃罪处罚。
认为杨某应定盗窃罪的另一个重要理由是，杨某的行为与刑法265条的规定，没有实质上的区别，应按265条规定处罚。并同时认为，从严格罪行法定议出发，建议最高人民法院对此作出明确司法解释，使之定罪合法化，以利于司法操作。
【评析意见】
首先，我们认为，上述第一种观点认为杨某的行为不符合刑法265条的规定是正确的，但认为不构成盗窃罪的看法是偏面的。
刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信号码或者明知是盗接，复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”亦即按盗窃罪处罚。从刑法的这一规定来看，该条的主要犯罪形成是盗接与复制或者明知是盗接复制品而故意使用。而本案中的杨某的行为方式是“非法制作”，即无中生有的制造。从形式上看，杨某的行为与刑法第265条的规定，确实存在不甚吻合之处。从内容上，本案杨某的行为与刑法265条的规定也不相符合。刑法第265条所规定的主要是窃取话费，盗接复制或使用的对象主要是电话线路，电话码号等。 而本案杨某的行为是非法侵入他人信息网站，私设网络帐号，窃取网络服务费。因而，我们不主张对杨某按照刑法第265条的规定，定罪处罚。
那么，对杨某应如何定罪处理呢？我们认为，对杨应当按照刑法第287条和264条的规定，直接以盗窃罪定罪处罚，其理由是：
1、 杨某的行为属于利用计算机盗窃。刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”本案杨某的行为实际上是利用计算机盗窃。即利用其精通计算机技术的优势，非法侵入他人计算机网站，私设网络帐号，从中窃取网络服务费1.6万余元。应当指出的是，杨某利用计算机窃取网络服务与利用计算机直接窃取财物，在形式上似乎有所不同，但实质上是一样的。在现代信息社会里，网络服务是有偿服务。使用者只有向网络服务单位交付一定的费用，才能获得网络服务单位提供的服务。不交费而直接窃用，实际上是侵犯了网络所有人取得服务费的权利，这与直接盗窃财物的性质和社会危害性并无两样。所不同的是两者的具体表现形式不同，一般盗窃是直接窃占他人财物，而窃取网络服务费，是通过窃用实现窃占他人财物的目的。两者的实质是一样的，对前者定盗窃罪，对后者亦应定盗窃罪。
2、 杨某的行为与刑法265条规定并无实质区别。刑法265条的规定与杨某的行为虽然在形式和内容上均有不同，但两者性质是相同的，即都是对他人有偿信息服务财产权益的侵害。对刑法265条所列举的犯罪行为可以定罪处罚，对杨的行为亦应定罪处罚。
3、 对杨某按照刑法287条和264条的规定定罪处罚，既有其充分的理论依据和法律依据，又可以避免在定罪量刑上违反“罪行法定”原则之嫌。如前所述 ，杨某的行为与刑法265条的规定，并不完全相符，但杨某属于利用计算机盗窃，按照刑法第287条和264条的规定定罪处罚，无论是从理论上，还是从法律上都是站得住脚的。因而，我们认为， 对杨某适用刑法287条和264条的规定定罪处罚，比适用刑法265的规定更加科学，可以避免违反“罪行法定原则之嫌 ”。
还应当指出的是，2000年4月28日，最高人民法院在《关于审理扰乱电信市场管理秩序`案件具体应用法律若干问题的解释》中，对次类问题如何定性，已作了明确规定。上述解释第8条规定：“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”可见，对上述行为`按盗窃罪处理，是有其充分理论根据和法律根据的。但我们认为，上述解释主要是为了避免分歧，促进司法的统一性所作出的规定，并不是说上述行为原来没有法律依据，难以定罪。从罪行法定原则来观察，对上述行为，既是立法机关和司法机关没有作出新的规定或解释，按照刑法287条和264条规定处理，也完全符合罪行法定原则。当然，由于刑法265条没有规定此类犯罪行为，在司法实践中，对此类行为如何定性，分歧较大，最高人民法院以司法解释的形式，对此作出明确规定，是很有必要的。还应当注意的是，上述行为与刑法265条更为相似，司法解释为什么规定按刑法264条定罪处罚，没有规定按刑法265条定罪处罚？我们理解是：刑法264条是简明罪状，刑法265条是列举罪状，司法解释规定按264条定罪处罚，可以避免侵犯立法权力之嫌。因而，这个解释是科学的。但从立法的角度来考虑，将来修改刑法时，将其内容纳入刑法265条之中，更加科学合理。
第二，我们认为，对杨某的行为定成破坏计算机信息系统罪，其理由也是不充分的。
破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能，计算机信息系统中存储处理或者传输的数据和应用程序进行破以及制作，传播计算机病毒等破坏程序，影响计算机系统正常运行或者使之不能正常运行，后果严重的行为。本罪与盗窃相比是有区别的：1、犯罪动机目的不同，本罪的动机可能多种多样，但其目的是要破坏计算机正常运行；而盗窃罪的目的是要窃取他人财物。2、两者侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是计算机信息系统安全的保护和管理制度，而盗窃罪所侵犯的客体是他人财产所有权。3、两者行为方式后果不同，本罪直接破坏计算机系统往往造成计算机系统不能正常运行以致出现后果，而盗窃罪在客观上表现为只是利用计算机窃财（包括窃取服务费），不直接破坏计算机系统功能，一般不发生计算机不能正常运行的严重后果。通过上述比较，不难看出，杨某的行为不符合本罪的特征。杨某虽有非法侵入计算机网络的行为，但其目不是“破坏”，而是盗窃。杨某的行为也没有造成网络系统不能正常运行的严重后果。杨某非法侵入他人网络系统，只是造成了他人网络服务费用被窃的后果。因而，杨某的行为实际是侵入计算机网络进行盗窃，而不是破坏，其行为不构成破坏计算机信息系统罪，而应定盗窃罪。
总之 ，我们认为，杨某的行为应定盗窃罪，而且有其充分理论根据和法律根据，符合罪行法定原则
