于冲
【摘要】在巨额财产来源不明罪客观要件的认定上，理论界存在着不作为说、持有说以及混合行为说。这三种学说均存在固有的理论缺陷且难以解决现有问题。将巨额财产来源不明罪视为一种立法推定的犯罪类型，而不像其他犯罪一样具备完整的构成要件内容，并从犯罪的立法推定视角出发，将“说明来源”条款理解为巨额财产来源不明罪的正当化事由，而不是本罪的构成要件行为，或许是解决本罪客观要件认定面临现实司法尴尬的一种尝试性通道。
【关键词】巨额财产来源不明罪；客观要件；立法推定；正当化事由
【全文】
在中国目前的刑法分则体系研究中，巨额财产来源不明罪之条款一直受到实务界与理论界的广泛关注。围绕着本罪的立法正当性、证明对象、实行行为界定、证明责任承担、法定刑设置等问题，产生了激烈的争论。在这些问题中，针对巨额财产来源不明罪究竟属于持有犯、不作为犯亦或是复合行为犯的争论尤为激烈，形成了针锋相对的局面。在对现有理论体系进行反思的基础上，可以发现上述问题产生的根源均可归结为对本罪客观行为要件的认识上。有鉴于此，笔者拟从立法推定型犯罪这一视角重新审视巨额财产来源不明罪客观要件的合理内涵，明确巨额财产来源不明罪既不是不作为犯，也不是持有犯，而是作为一种立法推定型犯罪，有着特殊的犯罪构成体系。
一、关于巨额财产来源不明罪客观要件定性的理论纷争我国《刑法》第395条对巨额财产来源不明罪作了一般性规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。”这一规定明确了在我国的刑法当中，对于国家工作人员财产明显超过合法收入而又不能说明财产来源的，可以以巨额财产来源不明罪定罪量刑，体现了我国打击贪腐犯罪、纯洁国家工作人员队伍的决心。但不可否认的是，本罪作为一种立法推定型犯罪，作为一种兜底性、拦截性罪名，难免有侵犯嫌疑人权利之嫌。因此，理论界及实务部门对于该罪的认定都极为谨慎，尤其对于“不能说明来源”的性质认定应如何加以评判与追究，成为学者们争议的焦点。
（一）刑法理论界的观点聚讼
纵观理论界的研究观点，对于国家工作人员财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的认定尚不存在重大争议，而对于本罪的客观行为究竟为何，则存在巨大理论争议和司法困惑。根据《刑法》第395条的规定，巨额财产来源不明罪在客观方面主要表现为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，本人又不能说明来源的行为”，围绕着以上内容，学界在关于巨额财产来源不明罪的实行行为界定上产生了重大分歧，形成了持有说、不作为说、混合行为说。
1、不作为说。典型的不作为说认为，巨额财产来源不明罪的成立源于行为人负有说明自己财产来源的义务，不论是行为人拒不说明财产来源的行为，还是虚假说明，都是一种不作为犯罪行为。{1}另外，有学者在分层次论述本罪构成前提的基础上得出结论，认为构成本罪的前提是行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，并且行为人对于财产差额不能说明来源合法性。{2}为了论证不作为的正当性，持不作为立场的学者对于行为人作为义务的来源作了进一步的研究，并得出了诸多不同的意见。例如，有学者认为行为人说明差额财产来源的义务源于《刑法》第395条第1款规定，{3}也有学者认定是来源于司法人员的责令，{4}还有学者认为是行政法规所规定的公务人员申报财产的义务，例如中共中央办公厅、国务院办公厅于1995年和1997年相继颁布的《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》就明确规定了“公务人员负有向国家有关部门申报并说明财产来源的义务”。从法条表述上看，关于巨额财产来源不明罪的罪状内容出现了行为人“不能说明”的语词，从语义学的理解上具备了不作为犯罪的形式内涵，同时由于不作为说继承了传统不作为犯理论，目前受到的理论病诟相对较少。
2、持有行为说。持有行为说的立场是认为该罪属于一种持有型犯罪，实行行为表现为行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，而不是不能说明巨大差额财产来源的行为。{5}这种观点将本罪解释为一种持有型犯罪，将国家工作人员持有超过合法收入且来源不明的巨额财产界定为本罪的客观要件，而对于《刑法》第395条规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”理解为一种司法办案程序，甚至认为这一内容在本质上看是没有任何法律意义的。{6}持有行为说的观点避开了传统刑法学关于作为说与不作为说二元模式的束缚，将巨额财产来源不明罪解释为持有的行为方式。
3、复合行为说。复合行为说的基本立场是，巨额财产来源不明罪的客观要件既包括对于巨额财产的持有行为，也包括不能说明巨额财产来源的不作为行为。{7}还有学者持相似观点，但与持有和不作为复合的观点有所不同，主张本罪由表现为作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产来源的双重行为复合而成。{8}据此不难发现，持复合行为说的学者对于本罪客观要件存有内部的分歧，即一种观点是持有与不作为的复合，另一种观点是作为与不作为的复合。
（二）三种观点的理论困境
应当说，在不作为说、持有行为说以及复合行为说中，不作为说虽然符合了传统刑法中犯罪客观行为要件的基本理论，但对于本罪“不能说明来源”的规定进行了错位的解读。而持有行为说和复合行为说也存在着明显的不合理之处，因而也无法令人接受。
笔者认为，不作为说和持有行为说都是不妥当的。首先，不作为说中的行为外延无法全面评价本罪的行为内容。根据《刑法》第395条第1款中“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”的表述可以得出，构成本罪不仅包括行为人拒不说明、虚假说明的情形，也包括行为人想说明但没有“说明能力”的情形。然而，根据不作为犯罪理论，对于不具备作为能力的行为，并不构成不作为犯罪，这就导致这一理论对巨额财产来源不明罪评价的不周延性；其次，持有行为说关键的错误在于，将“拥有差额巨大财产”这一客观现状混淆为传统刑法中的“危害行为”，将构成巨额财产来源不明罪的前提条件和现象上的归属状态误解为行为内容，犯了本末倒置的逻辑错误。{9}这是因为，刑法所否定评价的并不是“国家工作人员财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”的静态事实，而是行为人无法说明财产来源。另一方面，目前刑法体系中的持有型犯罪，均具有法律明文的规定，持有对象和内容也具有法律明确列举的范围，但巨额财产并不具备上述特征。复合行为说在否定不作为说与持有行为说的基础上，同时又吸纳了其部分观点，这就导致了其最终继承了不作为说与持有行为说的固有缺陷，属于“换汤不换药”折中理论。
因此，笔者既不赞成不作为说、持有行为说的观点，也不赞成复合行为说的折中立场，而是源于对推定型犯罪及其正当化事由的重新解读，认为巨额财产来源不明罪并不存在具体的客观行为要件，该罪的认定具有其特殊的犯罪构成体系。
客观地讲，目前理论界和实务部门对于巨额财产来源不明罪客观要件争议的根源，主要在于对《刑法》第395条第1款构成要素定位的混乱。笔者认为，巨额财产来源不明罪中的“说明财产来源”，应当视作阻遏本罪成立的正当化事由。如果能够说明，则阻却犯罪成立；在行为人无法说明巨额财产来源的情况下，不具有正当化事由，视为刑法推定其犯罪成立，在无法认定其他犯罪的情况下，直接以巨额财产来源不明罪定罪量刑。
（一）关于“说明来源”的愆谬认识及理论纠偏
关于说明巨额财产来源的认识，不作为论者认为它属于本罪构成要件中的实行行为，而持有论者则将之界定为客观的处罚条件。那么，究竟应如何理解“说明来源”在巨额财产来源不明罪认定中的地位？在相关问题的研究过程中，理论界主要存在两种不正确的认识。
第一，将“说明对象”潜意识地理解为非法所得。一般认为，在巨额财产来源不明罪认定过程中，巨额财产既可能是非法所得，也可能是犯罪所得，而犯罪所得又可能是一般犯罪所得，还可能是职务犯罪所得。因此，当前的理论研究中，对差额巨大的财产来源定性整体上偏重于非法所得。例如，有学者指出：行为人不能说明来源合法，就决定了巨额财产来源不明罪的行为的成立。{10}难以否认，本罪设立的初衷确实是为了防止国家工作人员因贪污贿赂等非法手段获取巨额财产，而又拒不供述导致放纵行为人违法犯罪现象。但值得注意的是，如果根据这种解释路径，势必会减缩刑法对于此类犯罪行为的打击半径。对此，《刑法修正案（七）》已经给予了明确的答复，即“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。本条文的修改明确表明巨额财产来源不明罪的成立并不是以巨额财产为非法获得为必要，只要行为人不能说明财产来源，不论其巨额财产是否属于非法所得，均不影响本罪的成立。
第二，将“说明来源”理解为行为人的强制性义务。对于《刑法》第395条第1款中“可以责令该国家工作人员说明来源”的理解，目前理论界普遍将之解读为行为人的证明义务。例如有学者认为，说明来源是立法者为特定情况下的国家工作人员创设的一项一般的、实体性的行政义务。{11}但是，问题在于，如果将“说明来源”理解为行为人的强制性义务，在司法机关确定行为人持有巨额财产的事实前提下，让行为人证明自己持有财产的合法性，本质上是让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务。有鉴于此，理论界将行为人“说明来源”的义务进行了一定的限制。根据理论界较为统一的认识，行为人对于巨额财产说明来源的义务，仅仅限于实体法上的说明义务，无需证明其说明内容的真实性，相关的证明责任仍需由司法机关予以证明。这种理解具有一定的科学性，既能避免将证明责任和证明义务过度的转嫁给犯罪嫌疑人，又能避免司法机关的不作为。但是，此种理解仍然存在难以自圆其说的理论困惑，即究竟说明到何种程度才能认定为履行了说明义务，犯罪嫌疑人与司法机关的证明义务究竟如何分担？这些问题的混乱性认识给司法实践带来了操作困惑。
另一方面，与将“说明来源”理解为行为人的强制性义务有所不同，还有一种稍显极端的观点认为，巨额财产来源不明罪的本质特征和客观构成要件即在于对超出合法收入差额巨大且来源不明巨额财产的持有，满足这一条件本罪即告成立。行为人不能说明上述巨额财产的合法来源绝非本罪的基本要件，因而《刑法》第395条规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”只是一种程序性条件，没有任何实际上的意义。{12}这一观点将“责令说明来源”解释为一种司法工作程序，否认其属于巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件，从这个层面来讲有着一定的合理性。但是，其本质缺陷在于完全否认了刑法条文内容的规范性价值和立法意义，有违背罪刑法定原则之嫌。
（二）关于“不能说明”的理论检视
在理清“说明来源”问题的基础上，需要进一步明确何为刑法所规定的“不能说明来源的，差额部分以非法所得论”的含义。根据最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所指出的，《刑法》第395条第1款规定的“不能说明”包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。据此可以认为，《刑法》第395条第1款所规定的“不能说明来源”主要包括了两种情形：一是拒不说明来源的行为，即传统不作为理论者所称的行为人不作为；二是指行为人说明了巨额财产的来源，但是却无法说明具体来源、进行虚假说明、无法查实（即说而不明）。对此，诚如有学者所指出的，“不能说明”是在行为人能够说明的情形下不说明，并非客观上真的不能说明，而是主观上不愿说明财产的真实来源，所以“不能说明”的本意应该包括完全拒绝说明以及向司法机关作虚假说明，即说而不明两种情况。{11}
需要明确地是，以上所讲的“不能说明”并非司法机关上的主观判断，而是司法机关所负的证明责任。具体言之，在司法机关掌握行为人财产明显超过其合法收入，责令行为人说明其来源后，行为人只要说明相关财产来源即符合了法律规定，至于行为人是否满足了说明巨额财产来源的条件，需要司法机关根据客观事实进一步予以证明。只有在司法机关明确掌握相关证据证明行为人所作的说明属于“不能说明来源的”情形的，方可将差额部分以非法所得论。当然，行为人所承担的不能说明的不利后果，并不是因为其不能说明巨额财产来源所导致的，而是因为司法机关证明了行为人不能说明来源而得出的实体性推论。{13}从这一点来讲，先前所讲的持有说和不作为说均是站不住脚的，其本质缺陷在于无法解释行为人“不能说明来源”的性质。
概言之，巨额财产来源不明罪中的“不能说明”要素，需要由司法机关予以证明，行为人只需说明其财产具体来源即可。因此，责令行为人说明巨额财产来源的行为并没有违背无罪推定的基本原则。行为人作为国家工作人员，担负着国家和人民的重托，对于维护其自身的廉洁性有着义不容辞的责任。因此，在面对超出自己合法财产差额巨大的情况下，说明其来源的合法性是其特殊身份的要求。同时，这种说明只要求行为人能够说出来源即可，而不需要证明解释来源的真实性，从这一点来讲，行为人并没有承担对巨额财产来源不明的证明责任。但是，是否被认定为“不能说明”对于本罪的定性具有极为直接的影响意义，决定了罪与非罪的界限，因此司法机关在取证过程中更加需要谨慎认定。
三、理念重构：巨额财产来源不明罪是否存在客观行为要件
当前，无论刑法理论界，还是司法实践过程中，对于此罪争议的焦点主要集中在客观行为的定性和认定上。笔者认为，巨额财产来源不明罪作为一种刑事立法推定性罪名，与其他一般的犯罪类型具有差异性，主要体现为这一罪名设置在客观方面并无明确的行为要件。因此，为根本不存在具体客观要件的罪名，想当然地找寻客观行为要件，必然导致“百花齐放、百家争鸣”的“理论繁荣景象”。但是，这种“理论繁荣”在充实理论研究的同时，却从根本上误导了巨额财产来源不明罪的科学定性。
（一）巨额财产来源不明罪不存在客观行为要件
从现行《刑法》条文的表述来看，“财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”和“不能说明来源”，是巨额财产来源不明罪认定的关键所在，正是源于对上述问题的认识不清，才导致刑法理论界对本罪客观行为方式研究的混乱。笔者认为，巨额财产来源不明罪在立法上不存在客观行为要件。或许这一论断对于传统刑法理论的颠覆是结构性的，意味着对刑法理论犯罪构成要件体系的修正，但如果不进行创新性的尝试，相应的问题可能永远无法得到解决。
一方面，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”，不是巨额财产来源不明罪的客观要件。“财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”本质上属于一种静止的事实状态，也是构成本罪的前提和基础，这与行为人在故意或者过失心理支配下的客观行为明显不同，同时也不必然属于实施违法行为或者犯罪行为产生的必然结果。因为，法律仅仅明确其属于一种“财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”的客观状态，其原因行为是否为违法、犯罪行为不影响这一客观状态的性质。尽管国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产，大都属于非法所得，但是此类非法手段并不是本罪的评价对象，如果其构成其他具体犯罪，则应以相关犯罪定罪量刑。因此，如果将该事实状态理解为本罪的客观行为要件，则违背了刑法理论中以行为为中心的定罪模式。
另一方面，“不能说明”也不是巨额财产来源不明罪的客观行为要件。如前所述，“不能说明”包括行为人拒绝说明和虚假说明（即说而不明）两种情况，这是司法机关对行为人说明来源后的具体评价结果，是司法机关需要证明的对象，而不是行为人的行为。因此，巨额财产来源不明罪本质上作为一项拦截性、兜底性罪名，其意义便在于通过刑事立法的合理推定，对于国家工作人员财产、支出明显超过合法收入，差额巨大而又不能说明来源的情形予以入罪化处理，是对国家工作人员廉洁性的要求，是保持国家工作人员队伍纯洁性的要求。实际上，从全国近20年查处的巨额财产来源不明的案件来看，很少出现对行为人单纯以本罪单独定性的案件。在以巨额财产来源不明罪定性的案件中，几乎所有的案件都是附属于被查处的贪污贿赂案件，而对行为人最终以巨额财产来源不明罪定性的原因几乎都在于其所持有的巨额财产为通过贪污受贿等犯罪所得。对此，曾有学者将本罪解释为一种防治贪污腐败犯罪的补充性罪名，认为“设立这一罪名的直接意义，就是不使任何以非法手段获取财物的行为，由于证据不足以证明构成其他犯罪而逃避法律制裁。”{14}
（二）“说明来源”的本质：阻却推定犯罪成立的正当化事由
笔者认为，“可以责令该国家工作人员说明来源”的本质只是一个特殊的免责性条款。刑事立法对于国家工作人员因其财产、支出明显超过合法收入且差额巨大的情形，将差额部分推定为非法所得，行为人如果能够说明其具体来源，则阻遏刑事立法推定的成立，因而“说明来源”本身只是刑事立法为行为人所设置的一个免责性条款或者正当化事由。在行为人能够说明巨额财产具体来源的情况下，则不以本罪论处或者以其他罪名论处，亦或者根本不构成犯罪。此时，“能够说明来源”就成为正当化事由；在行为人不能说明巨额财产具体来源的情况下，立法则将上述财产推定为非法所得，以本罪论处。也就是说，行为人能否说明巨额财产具体来源，决定着立法推定能否进一步展开。
应当注意的是，与刑事立法通常的“实施……（客观行为），处……（法律后果）”[1]的表述模式不同，在《刑法》第395条第1款的规定中，立法者对该条采用了比较特殊的表述方式：具有……的（客观事实状态），且没有……（相应的正当性事由），以……论（立法推定），处……（法律后果）。{15}这种立法表述模式的特点是，先以某一客观事实状态为基础，再设置特定的正当化事由，如果行为人不具备上述正当化事由，刑事立法则将之推定为犯罪。认真思索这一规定模式，可以得出的一个结论是：巨额财产来源不明罪的本质属于一种立法推定型犯罪，说明来源成为阻却立法推定成立（即犯罪成立）的正当化事由。笔者认为，在明确巨额财产来源不明罪属于立法推定型犯罪的基础上，将“说明来源”视为阻遏推定犯罪成立的正当化事由，有助于解决当前理论界围绕“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”、“说明来源”以及“不能说明”所产生的混乱性认识和研究困惑。
（三）实践印证：理论重构后的司法检验
已如前文所述，围绕巨额财产来源不明罪客观要件的认定，理论界和司法实践中均形成了诸多的争议和困惑。但与刑法理论界的争议难题相比，在司法实践过程中，一般对于“巨额财产来源不明”的事实认定并没有分歧，争议焦点主要集中在说明来源等“客观行为要件”的理解和适用上。
例如，随着《刑法修正案（七）》对巨额财产来源不明罪的修订，司法实践中对于巨额财产现状形成于《刑法修正案（七）》之前的案件应如何适用新旧刑法产生了困惑。对此，一种典型性观点认为，虽然财产的巨大差额形成于《刑法修正案（七）》之前，但构成巨额财产来源不明罪除存在巨大差额这一客观事实之外，还应具备未能对该差额说明来源的要件，如果行为人始终未能对差额部分说明来源，则导致其巨额财产来源不明的犯罪状态一直持续，故应适用修正后的法律。笔者认为，这一观点错误的关键在于将本罪理解为一种持续犯。在此需要强调，犯罪嫌疑人对其财产的说明是阻遏巨额财产来源不明罪成立的正当化事由，不是犯罪状态的持续。换言之，本罪持有来源不明的巨额财产即构成犯罪，说明来源是正当化事由，不能说明并没有导致犯罪状态的持续，仅导致行为人不具有正当化事由，无法阻遏本罪的成立。
四、结语
关于巨额财产来源不明罪客观行为要件的争议，自产生之日起就与之相伴相随，这不仅给刑事理论研究带来了障碍，也给司法实践带来了诸多困惑。对此需要明确的是，巨额财产来源不明罪既不是持有犯，也不是不作为犯，被责令说明财产来源而不能说明并不是本罪的构成要件行为。从本质上讲，巨额财产来源不明罪不存在构成要件行为。进而言之，巨额财产来源不明罪的本质特征在于，通过推定过去的行为（巨额财产的取得行为）构成犯罪，且极可能构成严重犯罪，进而以较轻刑罚的罪名作为兜底性罪名、拦截性罪名来解决问题。同时，立法机关鉴于此类事实现状不宜查清，故而推定国家工作人员财产、支出明显超过合法收入，差额巨大而又不能说明来源的情形构成犯罪，除非行为人具备正当化事由，即能够说明上述巨额财产的具体来源。但是，考虑到巨额财产来源不明罪作为一种推定型犯罪，立法对此种犯罪并没有设置过高的刑罚，这也成为理论界所诟病的症结之一。
在当下的刑事立法体系研究中，“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”{16}因此，跳出传统理论研究的某些束缚，尝试从不同的角度来理解与重新解读巨额财产来源不明罪的客观行为要件问题，对刑事法条文进行重构性、本质性的换位解读或许是解决本罪面临的现实司法尴尬的一种尝试性通道。{17}
【作者简介】
于冲，中国政法大学刑事司法学院2011级博士研究生，研究方向：中国刑法学。
【注释】
[1]本文在此为了表述的简单，仅以行为犯的一般立法表述模式为例。
【参考文献】
{1}刘家琛．新刑法案例解释{C}．北京：人民法院出版社，1997：1275．
{2}王海军．关于界定巨额财产来源不明罪实行行为的新思考{J}．湖北社会科学，2009，（9）．
{3}周光权。刑法各论讲义{M}．北京：清华大学出版社，2003：525．
{4}侯国云。有关巨额财产来源不明罪的几个问题{J}．政法论坛，2003，（1）．
{5}陈云正，钱舫．国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑{M}．北京：人民法院出版社，2000：229．
{6}储槐植．三论第三犯罪行为形式“持有”{J}．中外法学，1994，（5）．
{7}高铭暄，马克昌．刑法学{M}．北京：中国法制出版社，1999：1152．
{8}孟庆华．巨额财产来源不明罪研究新动向{M}．北京：北京大学出版社，2002：92．
{9}冯亚东．试论刑法中的持有型犯罪{J}．中国刑事法杂志，2002，（1）．
{10}喻建立，岳启杰．对巨额财产来源不明罪客观方面内容的理解和认定{J}．中国检察官，2006，（7）．
{11}张曙光．刑法第395条第l款中的“说明来源”性质{J}．四川警察学院学报，2010，（1）．
{12}李宝岳，吴光升．巨额财产来源不明罪及其证明责任研究{J}．政法论坛，1999，（6）．
{13}郭洁．反思与重构——对巨额财产来源不明罪的再认识{J}．河北法学，2003，（5）．
{14}孙谦．国家工作人员职务犯罪研究{M}．北京：法律出版社，1998：148．
{15}劳东燕．揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制{J}．中国刑事法杂志，2005，（6）．
{16}李海东．刑法原理入门{M}．北京：法律出版社，1998：12．
{17}于志刚．单位犯罪与自然人犯罪——法条竞合理论的一种解释{J}．政法论坛，2008，（6）．
