李旺城
【摘要】当今犯罪问题日益成为一个公共政策问题，刑事政策的地位与作用也就日益显著。对现行刑事法律制度及其具体规定进行批评、检讨进而提出改革或完善的政策性建议，成为刑事政策学的一项基本任务。本文从刑事政策的角度对巨额财产来源不明罪立法的正当性、科学性进行评析，并提出建构建议。
【关键词】来源不明 财产申报 配套制度 建构
【全文】
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的[1]a>。作为我国在1997年修订《刑法》中增设的截堵性条款，其设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。但随着司法实践的深入，这一截堵性条款逐渐暴露出立法上的不足和配套制度的不健全，需要我们与时俱进加以完善，以满足遏制腐败、预防职务犯罪的司法实践需要。
一、巨额财产来源不明罪立法选择的必要性
从国外的实践看，财产权的有可能被征用、收归国有、应纳税赋等限制性，财产权的合法性（只有合法的财产才受法律保护）和财产收入申报制度，成为巨额财产来源不明罪设立的理论依据。其中，巨额财产来源不明罪与公务员制度中的财产收入申报制度关联最密切。
财产申报制度源于1983年英国《净化选举，防止腐败法》。美国、日本、德国、奥地利等大多数国家都建立了个人财产申报制度或类似规定，如印度的《防止腐败法》、韩国的《公职人员道德法》等。在这些国家，即便是普通公民也负有如实申报自己的财产收入并依法纳税的义务，如果行为人违反了这一义务，便会受到法律相应的惩处，甚至要承担刑事责任。依此推论，国家工作人员或公务员因为其担当的职务或行使权力的公共性、廉洁性、重要性，其个人隐私权（包括财产隐私权）所受的限制应该更多。这一点也为世界各国进行的“阳光立法”（要求公职人员申报财产的法律）运动所印证。如美国《政府道德法》规定，“关于立法、行政、司法人员财产收入申报审核完毕后，即予以公开，任何一个公民都可以在交付一定复制费、邮寄费后，索取他所需要的申报材料。”但有的国家对于财产申报材料的公开程度有所限制，如新加坡的财产申报制度就是完全不对外公开的；其他一些可以公开的国家对公开程度也有限制，主要是为了防止申报材料被不合法的利用。在这些国家，在特定的财产申报管理部门面前，国家工作人员或公务员的财产收入状况应该是透明的，无任何隐私可言，其负有申报、公开财产的法定义务，如有违反，就要承担相应的法律责[2]>。
二、我国巨额财产来源不明罪的立法不足
从1982年8月27日全国人民代表大会常务委员会法制委员会机关党组《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定（草案）》颁布实施以来，专家学者对于巨额财产来源不明罪的种种争论就从未停止过。因为不论是从实体法还是从程序法上来看，巨额财产来源不明罪都是超常规的。但总的说来，巨额财产来源不明罪的出台是有力于打击贪污腐败行为的，它一方面是“从严治吏”的历史经验的总结，另一方面也弥补了我国反贪立法的漏洞，因而一些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”[3]。但综观近年来的司法实践，这把“利器”似乎并不锐利，甚至成为了一些贪官们的“避风港”和“保护伞”。从而引发的巨额财产来源不明罪刑罚规定的适用缺陷问题，更是目前社会公众关注的焦点。
例一：2005年3月22日，《检察日报》披露了广西苍梧原县委书记李彬受贿、巨额财产来源不明案，李彬受贿26万元被判处有期徒刑8年，而巨额财产来源不明108万元，仅被判处有期徒刑1年，巨额财产来源不明的数额接近受贿数额的5倍，但该罪的量刑仅为受贿罪的八分之一。
例二：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案，肖、胡二人不明财产达2000多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有5年，最后肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑，在明文规定的条文面前“全身而退”。
从上述案例可以看出，巨额财产来源不明罪的刑罚规定存在着以下三点明显缺陷：1、最高法定刑偏低。根据法律规定，国家工作人员的财产和支出差额在10万元以上、不能说明其来源是合法的，最高法定刑期仅为5年以下有期徒刑或者拘役，而贪污、受贿罪的最高法定刑均为死刑。2、缺乏必要的阶梯式量刑幅度。贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或拘役四个档次，而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，刑罚仅为5年以下有期徒刑或者拘役。3、承担的刑事责任相对偏轻。贪污、受贿人民币10万元以上的，最低法定刑为有期徒刑10年，而10万元相对于巨额财产来源不明罪来说，仅是该罪追究刑事责任的起点，且巨额财产来源不明的数额无论多大，仅能适用5年以下有期徒刑的刑[4]。4、该罪自设立从来没有单独适用过。该罪反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款[5]>，这给依法执法带来了诸多责难。总之，其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突，这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于尴尬的境地。
三、巨额财产来源不明罪立法不足带来的司法弊端
由于巨额财产来源不明罪立法存在着上述缺陷，因而在司法实践中带来了以下弊端：
1、不利于遏制和减少国家工作人员职务犯罪。由于该罪是一个典型的“口袋罪”，责令其说明合法来源并不具有任何强制力。犯罪嫌疑人受侥幸心理驱使，为趋利避害，避重就轻，不愿主动配合侦查工作，增大了调查取证的难度。侦查机关对难以获得证据的犯罪事实，只能认定为巨额财产来源不明罪，致使一些共同贪污人、行贿人逃避了司法制裁，造成了打击不力。
2、不利于体现罪刑相适应的刑法原则。刑罚不仅要与犯罪性质相适应，与犯罪情节相适应，还要与犯罪的社会危害性相适应。几百万元的巨额财产不能说明其来源，这一犯罪事实的犯罪情节和社会危害性，应高于其受贿数十万元、几十万元，但两者之间的量刑差距很大。如来源不明的财产数额特别巨大，即使对其处以最高刑罚，也仅仅只有5年有期徒刑，犯罪数额大小、犯罪情节轻重与量刑之间没有可供选择的更多空间。
3、不利于促使涉案犯罪嫌疑人主动认罪伏法。犯罪嫌疑人拒不说明其财产来源的原因，主要有巨额财产是贪污、受贿等非法手段所得，其行为已触犯刑法相关条文的规定；可能涉及到其他共同贪污人、行贿人和新的犯罪事实；涉嫌其他犯罪的刑罚明显高于该罪的刑罚。鉴于此种情况，犯罪嫌疑人拒不履行说明财产来源的义务，既拖延了办案时间，影响了诉讼效率，又增加了办案成本，使司法机关无法按其财产的真实来源进行定罪量刑，最后只能按照巨额财产来源不明罪予以处罚，形成了“罚不当罪”和“刑罚过轻”的现象。
四、巨额财产来源不明罪的立法建议
（一）理论界法学家的立法建议
从上述可以看出，《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪，不仅犯罪主体范围较窄、说明财产来源要求较低，且刑罚也相对偏轻，难以适应当前反腐败斗争的需要，不利于惩治国家工作人员职务犯罪，亟待进一步进行适应性调整和完善。
广大学者纷纷提出立法建议，主要有：1、建议加重刑事责任。将原定最高刑期为5年有期徒刑，修改为有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，加大对巨额财产来源不明罪的处罚力度；2、建议增加量刑幅度。根据来源不明财产的数额，参照刑法贪污、贿赂犯罪的刑罚规定，对量刑作适应性的层级调整，明确规定巨额财产来源不明罪的量刑幅度，充分体现刑罚上的差别，从而严厉打击企图规避法律制裁的犯罪分子。3、建议实行证据倒置。当前检察机关负责提供包括犯罪嫌疑人的合法收入、一定时期内平均消费支出等证据材料，用以证实其来源不明的巨额财产。实行证据倒置，由犯罪嫌疑人承担说明巨额财产来源合法的证据，不仅可以迫使犯罪嫌疑人主动交代其他犯罪问题，提供相关的犯罪证据，还会进一步加快办案进度，提高诉讼效率，从而体现法律的公正性和严肃性。
结合上述多种观点，笔者试从条款适用主体、客观特征和法定刑三方面对《刑法》第395条第1款提出修改建议：
1、扩大该条款的犯罪主体范围，纳入离、退休的国家公务人员。由于该罪的犯罪主体是特殊主体，故而那些已卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定。在这一点上，我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”[6]a>，它明确规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。所以，建议将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党政机关、人大、政协以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员。以此实现我国刑法的立法价值，抛弃该罪所具有的功利主义倾向。
2、从客观特征来看，该条款的用词在刑法逻辑性上尚欠准确。第一，该条款中“可以责令说明来源”的提法逻辑不严。当前，理论界对该罪客观特征存在两种不同看法：一是持有说，将“可以责令说明来源”看作该罪的程序性条件，认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产；二是不作为说，将其理解为实质性的核心条件，认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来[7]>。笔者认为，刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不应越俎代庖地去规定司法程序问题，所以不作为说更接近于其立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的疏漏。《刑法》第395条实际上隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二，该条款中的“不能说明”在理解上易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只是这种说明大多是莫须有的、无从考证的。如将财产来源说成是外国远亲赠与或从已死亡的亲属那继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，若以这种无法考证的说明作为法律所要求的“合法说明”的话，这可能使犯罪嫌疑人规避法律的制裁，这明显有悖于立法目的。因此，我们必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制，建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”，这样更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
3、用当地人均收入与巨额财产差额部分的比例来确定法定刑，同时并处罚金。一是由于该罪的法定刑较轻，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。二是该罪缺乏附加刑，仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功[8]>。所以，对于本罪的法定刑建议引入罚金制，同时根据当地的年人均收入和犯罪人来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述，通过对刑法中的巨额财产来源不明罪立法分析，建议对《刑法》第395条第1款[9]作如下表述：国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下罚金。
五、巨额财产来源不明罪的配套制度建设
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法律上完善外，更应当在相应的配套制度上加大建设。
（一）建立财产申报制度。根据我国的现实情况，一是进一步践行和落实中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》(1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24)和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。二是由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查，负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止行政机关的“护短”行为和集体腐败现象的产生。三是加大对违反申报制度的惩罚措施，可借鉴香港《防止腐败法》之[10]a>，让国家公职人员不想也不能获得所谓的“灰色收入”，净化社会风气。
（二）建立健全金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还是有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律制裁的幻想彻底破[11]>。
（三）对社会其他收入建立完整规范的入市、交易制度。我国在股票、证券市场方面形成了完整有效的入市交易制度，但在邮市、鸟市、收藏品交易等市场基本没有任何入市规则、交易记录，完全属于“自由失控”的无序状态。这种环境极易滋生违法犯罪，并且成为腐败分子巨额非法来源的“理想避难所”。为了避免这种情况的出现，建议我国逐步完善各种交易市场的入市交易制度。这样当犯罪分子再信口开河把财产来源说成是倒卖邮票、收藏古玩所得时，经查无记录的便可视为非法收入，从而作为巨额财产来源不明罪的认定证据[12]]。
（四）坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的方针。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监督，广开举报渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。
综上所述，巨额财产来源不明罪的设定与当前的社会经济、法制状况相关，其在实践中的认定需要理论上进一步研究，加大证据体系的构建力度。为此，笔者建议有关部门应当尽早出台相关的司法解释，在适应我国国情的基础上降低巨额财产来源不明罪的取证难度，提高巨额财产来源不明罪的认定率，这样才能震慑贪污腐败分子，从而保障市场经济健康有序地发展，服务构建社会主义和谐社会。
【注释】
[1] 参见 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2002版第642页。
[2]参见 卢建平：《刑事政策与巨额财产来源不明罪》，载于“法律教育网”司法论文栏目。
[3]参见 储槐植：《惩治腐败的锐利武器》，《法制日报》1999年12月15日载。
[4] 参见 吴建立、王正：《浅议巨额财产来源不明罪刑罚规定的立法完善》，载于郑州市中原区人民检察院网“中检文苑”专栏，http://www.zyqjcy.gov.cn/Article_Show.asp?ArticleID=411。
[5] 参见 查庆九：《这条刑律何以尴尬》，《法制日报》2001年6月3日载。
[6] 香港《防止贿赂条例》第10条：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；(b)所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者，除非能向法庭作出圆满解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。参见刘玫：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版第89页。
[7] 参见 时延安：《巨额财产来源不明罪的法理研析》，《法学》2002年第3期39页。
[8] 参见 卢建平：《刑事视野中的巨额财产来源不明罪》，《中国刑事法杂志》2002年1期第61页。
[9] 刑法第395条第1款原表述为：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
[10] 香港《防止腐败法》的有关规定：“公务员所拥有的财产或收入，若超过薪金所得，而又不能解释其合法来源的，以违法论。化名拥有或托亲戚之名，亦属违法，廉政公署即可对其起诉。” 参见刘玫：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版。
[11] 参见 蔡兴教：《财产贪贿犯罪的疑难与辨症》，中国人民公安大学出版社1999年版，第646页。
[12]] 参见 北京市朝阳区人民检察院武彬著：《试论巨额财产来源不明罪的认定》，载于法律论文资料库网，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4385。
