朱亚峰
【全文】
前言：当前巨额财产来源不明罪的适用现状及争议。
近年来为遏制住腐败犯罪的高发势头，党和国家加大了查处腐败案件的力度，从全国人大副委员长成克杰案件到江西省副省长胡长清案件，再到沈阳市副市长马向东案件等大要案，几乎每个案件都适用了巨额财产来源不明罪。随着该罪被越来越频繁的适用；犯罪数额越来越“巨”，从90年代初期的10万元以内，到90年代中期的数百万元，再到近期的上千万元；涉案的币种越来越多；犯罪主体的身份越来越高，该罪也越来越引起社会广泛的关注。
自从《刑法》设立巨额财产来源不明罪以来，该罪中的诸多问题，如巨额财产来源不明罪创立的合理性、立法价值、该罪的客体、客观要件、量刑幅度的科学性、以及公众认为该罪对反腐败斗争深入开展的副面作用等问题，一直存在颇多争议。
一、 巨额财产来源不明罪的概述：
（一）、该罪立法的历史沿革和积极意义
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明并证明其来源是合法的行为。
该罪在我国1979年第一部刑法典中并没有加以规定。最早的提出见1988年1月21日，全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的第十一条第一款：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”
1997年3月修订刑法时，将该罪保留在第八章《贪污贿赂罪》的第三百九十五条第一款，仅将最后一句略作修改“财产的差额部分予以追缴”，表述更加合理。
从20世纪80年代初开始，随着我国改革开放的深入进行，在经济得到迅速发展的同时，由于对国家工作人员权力运作的有效监督制约机制没有及时健全，国家工作人员贪污贿赂现象开始出现，并且愈演愈烈，严重损害了国家的利益。在反腐败的司法实践中，发现有些国家工作人员迅速“暴富”，其财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，可常常因为以下原因：1、受到刑事追诉的犯罪嫌疑人出于狡诈性和趋利避害的本能，往往不愿讲出巨额财产的真实来源；2、行贿人出于种种动机不愿证实行贿行为，给司法机关的调查取证带来困难，导致司法机关按照正常的刑事司法要求难以定案；3、由于腐败官员和行贿者的上述行为，导致司法机关或是由于侦查技术的落后，或是由于办案资源（人力、物力）的有限，无法查清巨额财产的真实来源。
保持清正廉洁，保证本人财产来源的合法性，这是我国对国家工作人员的基本要求，拥有来源不明的巨额财产的行为与这一要求显然是根本相悖的。如果由于法律上的原因，使一些拥有来源不明巨额财产的国家工作人员受不到应有的追究，会损害党和政府的威信，损害法律的尊严，引起群众的强烈不满。为解决上述司法实践中的问题，堵住犯罪嫌疑人可以利用的空隙，不让非法敛财的腐败分子逃避法律的惩处，也为了充分发挥刑法的一般预防功能，教育广大国家工作人员廉洁自律，1988年全国人大常委会决定增设这一新罪名，设立巨额财产来源不明罪作为贪官“健忘症”的法律克星。此罪的设立，意味着即使贪官在刑事追诉中拒不交代巨额财产的真实来源，也可能要受到刑法的刑事追究。
这样立法是否会放纵造成巨额财产真实来源的贪污、受贿、挪用公款等犯罪呢？笔者认为是不会的，根据特别法优于普通法的基本法理，巨额财产来源不明罪对于贪污、受贿、挪用公款罪是普通法条，而贪污、受贿、挪用公款罪对于巨额财产来源不明罪则是特别法条。对超过合法收入的巨额财产，司法机关如果能够查清是采取贪污、受贿、挪用公款等方法手段获取的，自然应适用特殊法条贪污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；如不能查清采取何种具体非法手段获取的且又能够证明不属于合法收入的巨额财产，则适用具有普通法条意义的巨额财产来源不明罪论罪处罚。
十五年来，巨额财产来源不明罪的设立，对严密法网，堵塞漏洞，促进我国反腐败斗争的深入开展提供了有力的法律武器。此罪的设立，就是阻止任何国家工作人员以非法手段获取巨额财产的行为由于证据不足而逃避法律的制裁，有利于保证国家机关工作人员为政清廉。据资料显示，1997年刑法修订以来，每年查办的巨额财产来源不明案都在30件左右。
（二）、该罪犯罪构成和特征中的争议问题
自该罪诞生以来，学术界对该罪犯罪构成的某些方面一直存在诸多争议。
㈠、该罪的主体是具有法定身份的特殊主体国家工作人员，这一点大家都是认识一致的。但如何界定巨额财产来源不明罪国家工作人员的范围，刑法界对此争论不一。
一种观点认为巨额财产来源不明罪的主体仅包括在职的国家工作公务员、司法人员和部队官兵；一种观点认为除前述人员外，还应包括离退休的国家工作人员；还有一种观点认为巨额财产来源不明罪的主体不仅限于《刑法》第九十三条规定的国家工作人员，还应包括其它受委托从事公务的人员；与此相对的是有论者认为巨额财产来源不明罪的主体不应包括全部“以国家工作人员论的人员”，仅包括“真正的国家工作人员”即国家机关工作人员。
前述第一种观点，将国家工作人员的范围仅限于在职的相关人员，显然缩小了法条规定的犯罪主体范围，有违立法原意。第二种观点包括了离退休的国家工作人员，是符合法律规定的，当然在司法实践中追究离退休人员的刑事责任时，要考虑到犯罪的追诉期和巨额财产是否是犯罪嫌疑人在职期间非法占有的。第三种观点一个扩大了犯罪主体，参照刑法关于贪污罪主体的规定，将受委托从事公务的人员扩大进巨额财产来源不明罪的主体；另一个相对的观点又缩小了犯罪主体；笔者认为，都是于法无据的；。
关于国家工作人员的范围，在我国刑法学界历来就是个争论不休的问题，关于争论过程在此不想赘述。笔者认为，目前在司法实践中，通常认为的巨额财产来源不明罪的主体即《刑法》第九十三条对国家工作人员的解释性规定的范围，是否就是巨额财产来源不明罪的主体范围，应分别具体分析。首先，刑法第九十三条规定的第一款人员，国家机关中从事公务的人员，当然是构成巨额财产来源不明罪的主体，这是勿庸置疑的。
关于该条第二款规定的“以国家工作人员论”的三类人员，则应区别对待：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，此类人员的职务行为“公务性”很强，也具有利用职务行为敛财的可能性，也应作为构成巨额财产来源不明罪的主体；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业、社会团体从事公务的人员，此类人员虽然法律规定以国家工作人员论，但实践中，此类人员许多都从事公司、企业的经营行为，其收入弹性较大，不象从事公务人员的收入刚性很强，将此类人员作为巨额财产来源不明罪的主体有扩大打击范围，违背巨额财产来源不明罪维护国家工作人员职务活动的廉洁的立法原意之嫌；三是其他依法从事公务的人员，此类人员在从事特定职务行为时才以国家工作人员论，笔者以为对此类人员也不宜作为构成巨额财产来源不明罪的主体。如根据全国人大常委会2000年4月29日的立法解释精神，村民委员会等农村基层组织的人员协助政府从事七种行政管理工作时，才属于“依照法律规定从事公务的人员”；还有人大代表等只有行使人大代表职权时，才属于“依照法律规定从事公务的人员”；这些人员构成贪污、受贿、挪用公款的主体是可以的，但如果作为构成巨额财产来源不明罪的主体，对其巨额财产不能查清真实来源的情况下，推断为利用特定职务行为聚敛而来，显然无法确保执法的严密性和准确性。实际上，司法实践中，也从未出现认定后两类人员犯巨额财产来源不明罪的判例。
㈡、巨额财产来源不明罪侵犯的客体。就这一犯罪构成的基本要件，理论界也存在诸多争论：主要有两种，一种观点认为巨额财产来源不明罪侵犯的是简单客体，即国家工作人员职务活动的廉洁性；另一种观点认为巨额财产来源不明罪侵犯的是复杂客体，国家工作人员职务活动的廉洁性和公私财物的所有权。
笔者认为，上述两种观点对巨额财产来源不明罪客体的概括均不全面，不能全面、直接的揭示巨额财产来源不明罪所侵犯的我国社会关系。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系，它是行为构成犯罪的必备要件之一。犯罪行为与犯罪客体之间的关系应当是直接的、必然性联系，上述所列客体在犯罪行为和客体之间存在明显的推断性，认为行为人可能利用职务之便获取巨额财产的犯罪方式损害了国家工作人员职务的廉洁性，可能源于贪污、受贿等手段侵犯了公私财产的所有权。
其实除上述可能侵犯客体的外，巨额财产来源不明罪最直接损害的客体，就是司法机关的正常活动。司法机关的职责是查明犯罪事实，正确适用法律，定罪量刑。具体到巨额财产来源不明罪中，司法机关的首要任务就是查明犯罪嫌疑人何时、何地、以何种手段获取巨额财产。根据法律的规定，犯罪嫌疑人则相应的负有如实供述财产来源的义务；正因为犯罪嫌疑人拒绝说明和故意不如实说明财产的真实来源，就必然妨害了司法机关的正常活动。这一客体展示了犯罪行为所具有的本质属性，也揭示了巨额财产来源不明罪的社会危害性的实质所在。
有人也许会从以下方面反对笔者以上的分析：在巨额财产来源不明案的侦查、审理过程中，被告人在被司法机关责令说明财产来源时，拒不说明或不能说明，只是反映了被告人的认罪态度，不能由此偷换概念认为巨额财产来源不明罪侵犯的客体是司法机关的正常活动。如果照此逻辑，那些犯了盗窃、杀人、贪污罪的犯罪嫌疑人，都会在侦查、审判活动中不如实供述自己的罪行，是否都认为他们未按照司法机关的要求如实供述罪行而认为他们侵犯了司法机关的正常活动呢？显然不能，现代刑事诉讼本身就不能要求当事人自证其罪。粗看起来，这种观点是有道理的，但是反对者显然忽略了一点，“拒不说明和不能说明”在盗窃、杀人、贪污等犯罪中，只是作为犯罪者的认罪态度，而在巨额财产来源不明罪中却是犯罪构成的客观要件（此点笔者会在下面犯罪的客观方面详细论述）。
因此，巨额财产来源不明罪侵犯的客体是复杂客体，首先是侵犯了司法机关的正常活动，其次才可能侵犯了国家公务员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权。
㈢、巨额财产来源不明罪的客观方面。犯罪的客观方面是指刑法规定构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。它与犯罪客体紧密相连，犯罪客观方面研究犯罪客体在什么样的条件下，通过什么样的行为受到侵害，并且造成了何种危害结果。
这是理论界对该罪争论最多的一个方面。一般通说认为，该罪的客观方面表现为国家工作人员的财产支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人又不能说明其来源合法的行为。但对这一客观要件的具体内容如巨额财产来源不明罪的行为内容、巨额财产来源不明罪的行为方式等，理论界的争议很多。
笔者认为巨额财产来源不明罪的客观方面可以从以下三个方面进行分析：
1、构成巨额财产来源不明罪的前提条件
不具备一定的前提条件，即使实施了拒不说明财产真实来源的行为，也并不构成巨额财产来源不明罪。首先，行为人拥有巨额的财产或支出超过其合法收入，且超过差额巨大，这是构成巨额财产来源不明罪的首要前提。只有这个前提查证存在，有权部门才可以责令行为人说明财产的来源。这里的财产包括行为人实际拥有的现金、存款、房产、股权份额、债权、债券及各种耐用消费品等，“支出”包括行为人实际对外支付的款物，如旅游、大额的赞助等，不再包括已经购回的各种物品。“差额巨大”的具体数额应参照有关司法解释的规定执行。其次，行为人依法负有向有关机关说明巨额财产来源的义务并被有关机关责令说明；再次，司法机关主动查处后确实无法查出巨额财产的真实来源。以上三点共同构成巨额财产来源不明罪的前提条件，缺一不可。
2、构成巨额财产来源不明罪的行为内容
行为人不能说明差额巨大的财产来源。司法实践中要注意的是首先行为人有能力说明财产来源，如果行为人丧失记忆力，则不能认为行为人的不说明是“拒不说明”。其次是行为人拒绝向有关部门说明巨额财产的真实来源。这里的“拒绝说明”不仅指行为人沉默不语，不回答任何问题一种情况。在具体司法实践中还应包括以下两种情况：一种是行为人表示不能说明；另一种是行为人确实分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然作了一次或多次说明交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪。与此相对的是司法实践中对巨额财产来源不明罪中的“已经说明”也要慎重把握，笔者认为除了行为人说明后已经查证属实这种情况外，对于那种行为人说明后，司法机关经查证无法确定是否属实或者无法找到相关证人查证，不能提出反证否定说明的真实性的情况，从有利于被告人的原则出发也应视为行为人“已经说明”。因为巨额财产来源不明罪中的“举证责任倒置”和严格法律意义上举证倒置并不完全相同，行为人仅负有说明的义务，而不完全负有证明说明内容的责任（此点笔者将在第二部分详细论述）。此外，如果能够证明确实财产属于违纪所得，如过年期间收受下属的巨额礼金，但无“为送礼人谋利益的”证据，也无索贿证据，就只能以非法所得认定，而不能认定为“巨额财产来源不明罪”。
3、构成巨额财产来源不明罪的行为方式
这是刑法理论界对此争议最多的问题，简要概括主要有：一是不作为说、二是作为与不作为说、三是持有说、四是持有与不作为说、五是持有、作为与不作为三行为说。
笔者不想一一介绍这些观点，只想对其中比较典型“持有说”略加分析。根据我国刑法的通行理论，犯罪的行为方式分为“作为”与“不作为”两种方式。但有人认为巨额财产来源不明罪的行为方式是“刑法的另外规律”，属于“持有型犯罪”，即巨额财产来源不明罪的犯罪行为状态是作为与不作为的结合。笔者不赞同此种观点。持有是否作为一种独立的行为方式，在刑法学界尚未得到普遍认可。从逻辑结构而言，行为方式分为作为与不作为，已经周延了所有的行为方式，如果把持有作为第三种行为方式并列出来，会引起逻辑上的混乱。即使持有作为独立的第三种行为方式，也仅仅适用于刑法中规定的严格的持有型犯罪，如非法持有枪支罪，不能延伸至非持有型犯罪。实际上把巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪人的理由，是巨额财产来源不明罪首先必须持有巨额财产才可以构成。此种观点把构成巨额财产来源不明罪的前提条件混淆为行为内容。在上述第一点中笔者已经指出“行为人拥有巨额的财产或支出超过其合法收入，且超过差额巨大，这是构成巨额财产来源不明罪的首要前提”。但这不是巨额财产来源不明罪中行为人的行为内容，不是因为行为人持有巨额财产而构成巨额财产来源不明罪，而是因为行为人在持有巨额财产的前提下，负有说明其真实来源的义务而不说明才构成巨额财产来源不明罪。同样认为行为人先前获取巨额财产属于“作为”，后来不说明属于“不作为”，巨额财产来源不明罪行为方式是“作为与不作为”的复合型也是把巨额财产来源不明罪前提条件当作行为内容，也是站不住脚的。
显然，由于存在前提条件（存在巨额财产）而使行为人负有特定义务（说明财产来源）而不履行（不说明），法律规定一定的作为义务，单纯的违反此项义务，是我国刑法中典型的“不作为”行为方式。因此，笔者认为巨额财产来源不明罪的行为方式是“纯正的不作为”。
㈣、巨额财产来源不明罪的主观方面
犯罪的主观方面，就是犯罪主体对其行为社会危害结果所持的心理态度，包括罪过（犯罪的故意和过失）以及犯罪的目的和动机等多种因素，故意犯罪分为直接故意和间接故意。学术界对巨额财产来源不明罪只能由故意构成，没有争议，还有学者进一步分析认为巨额财产来源不明罪只能由直接故意构成，笔者也赞同这种观点。笔者认为巨额财产来源不明罪的直接故意认识因素是行为人认识到其财产超过其合法收入部分巨大，明知其真实来源，明知自己有义务说明并认识到其不说明行为损害国家工作人员的职务廉洁性；意志因素是行为人故意不想说明，直接追求自己不说明行为导致其巨额财产来源不明的结果。
需要澄清的是，有学者认为巨额财产来源不明罪的主管要件表现为对非法获取巨额财产的直接占有故意与拒绝说明巨额财产来源的直接故意双重罪过构成。笔者认为此种观点是不对的。巨额财产来源不明罪中当行为人被责令说明巨额财产来源时，不可能存在继续非法占有巨额财产的直接故意。因为此时行为人已经清楚的知道自己不说明财产的真实来源就会构成犯罪，其巨额财产当然会被依法追缴，即行为人明知自己的不说明行为会导致财产丧失的法律后果，那么认为行为人的行为还具有占有巨额财产的直接故意，岂不自相矛盾？除非行为人能够说明自己巨额财产的合法来源，如果查明确实是合法财产，行为人的行为就不构成巨额财产来源不明罪。笔者认为，事实上巨额财产来源不明罪行为人在进入司法程序之前可能存在占有巨额财产的故意，但那是构成巨额财产来源不明罪前提条件的故意，在进入司法程序被责令说明巨额财产来源时，行为人主观上只存在拒不说明的直接故意，其目的是想掩盖巨额财产的真实来源，动机不外乎两种：一是逃避法律更重的惩处。因为如果说明了巨额财产是通过其他犯罪所得，说明了真实来源，会受到更重的处罚。这是绝大多数犯巨额财产来源不明罪行为人的真实动机。二是出于保护隐私的需要。司法实践中，有些行为人可能采取极其卑劣、违背人伦的手段获取巨额财产， 宁愿坐牢，丢失财产，也不说明财产真实来源。
二、该罪在司法实践中存在的疑难问题及对策
㈠、该罪的证明责任、证明方法及证明时间问题
证明责任是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应由谁提出证据并加以证实的责任。证明责任是刑事诉讼理论和实践中的一个极为重要的问题。在不同的国家和不同的历史时期，其证明责任的承担是不同的。在英美法系刑事诉讼中，实行当事人主义，即原则上由控告方承担证明责任，被告人一般不承担证明责任，法官也不负证明责任。在大陆法系国家的刑事诉讼中，实行职权主义，证明责任基本上由控告方的检察官承担，被告人不负担证明自己无罪的责任。
我国刑事诉讼中，一般通说认为刑事公诉案件的证明责任，由执行国家控诉职能的国家专门机关承担，主要由检察机关、公安机关等承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，如果控方无法承担证明责任，其后果就是接受犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论。但是，自从巨额财产来源不明罪出现后，公诉案件由司法机关承担证明责任的传统观念似乎被打破，理论界对证明责任的主体便产生了诸多异议。关于巨额财产来源不明罪的证明责任承担主体主要有以下几个观点：
1、被告人负有全面的证明责任。巨额财产来源不明罪是典型的证明责任倒置，刑法要求被告人负有说明超过合法收入的巨额财产来源的义务，就是要求犯罪嫌疑人负有证明责任，它是我国刑事公诉中被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外。
2、司法机关和被告人共同承担证明责任。虽然法律规定巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人负有证明巨额财产来源的证明责任，但不能免除或减轻司法机关的证明责任，司法机关首先必须证明被告人有巨额财产；其次必须对被告人的合法收入进行调查和计算；再次必须对被告人说明的内容进行核查，作出肯定或否定的结论；必须尽最大努力查明被告人巨额财产的真实来源，查明后构成什么犯罪就定什么罪，只有努力后最终无法查明的情况下，才能以巨额财产来源不明罪论处。
笔者认为，上述两种观点均不正确，巨额财产来源不明罪中的证明责任仍然是由司法机关承担，被告人不负有证明自己无罪的责任，但被告人负有说明举证的义务。
1、根据刑事诉讼法的相关规定，司法机关应该承担证明责任。根据我国刑事诉讼法第18条第二款的规定，包括巨额财产来源不明罪在内的贪污、贿赂案件应由检察机关受理，所以巨额财产来源不明罪案件属于公诉案件。关于公诉案件案件的证明责任，刑事诉讼法第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第45条规定：“人民法院、人民检察院、和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人必须如实提供。”司法机关在审理巨额财产来源不明案件时，认定犯罪嫌疑人的财产或者支出明显超过合法收入、且差额车大，其本人又不能说明来源合法，才可以认定其构成巨额财产来源不明罪，这就是司法机关对主张犯罪嫌疑人的巨额财产来源不明罪进行了证明，承担了相应的证明责任。至于犯罪嫌疑人采取何种手段聚敛巨额财产，根据法律的规定则不是巨额财产来源不明罪的证明范围。
2、犯罪嫌疑人、被告人没有承担证明责任，但如放弃说明的举证义务，可能要承担对自己不利的后果。笔者认为，司法实践中有人以为巨额财产来源不明罪中规定犯罪嫌疑人要说明巨额财产来源合法，就将证明被告人无罪的责任转嫁给了被告人的观点是不对的。实际上，不单是巨额财产来源不明罪，所有刑事案件的侦查，根据刑事诉讼法第93条的规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，均应当如实回答”。我们不能认为刑诉法要求犯罪嫌疑人如实回答，就认为犯罪嫌疑人均负有证明责任。我国刑事诉讼中要求被告人如实回答，并不等于要求被告人提出证明主张，并收集证据证明这一主张，只是要求他进行实事求是的供述和辩解，如实提供证据或证据线索，而不是要求他们自行证明。这里要澄清的是，司法实践中还应分清，被告人不负担证明自己无罪的责任，并不是不负有提出证据材料的责任，在回答司法人员的提问时，被告人应当承担如实提出有关证据或证据线索的责任。对于司法机关而言，不论被告人是否如实回答，或者干脆不回答，都不能减轻司法人员收集证据、查明事实的责任。笔者认为，巨额财产来源不明罪中 “本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论”，实际上等同刑事于诉讼法第93条与46条关于被告人口供的含义。
还要指出的是，巨额财产来源不明罪中被告人所承担的说明巨额财产来源合法的义务与一般刑事案件中被告人行使的辩护权又有所区别。一般刑事案件中的被告人如果拒绝回答或虚假陈述，不能作为被告人默认有罪的证据。但巨额财产来源不明罪中被告人面对司法人员责令说明的要求，如果放弃说明提供证据材料的责任，将可能承担对自己不利的后果，因为司法机关查明被告人有超过合法收入差额巨大的财产时，被告人如不能说明财产来源合法已成为该罪的构成要件之一，这里的放弃就意味着可能构成犯罪，这一点司法实践中司法人员必须对犯罪嫌疑人讲明，并记录在卷。我们还要注意，司法实践中防止出现那种被告人一旦“拒绝说明”，即认定被告人属于巨额财产来源不明罪犯罪构成中的“不能说明”的有罪推定的简单做法。即使被告人“拒绝说明”，司法机关仍然要努力获取财产的合法或非法来源的证据，在作出诸多努力确实无法查明的情况下，才可以推定差额巨大的财产来源不明。
理论上认为巨额财产来源不明罪属于推定犯罪，在法律对巨额财产来源不明罪的规定中，实际上包含着一个重要的推论。这个推论就是：国家工作人员拥有超出合法收入的巨额财产，推定这些财产为非法所得。但该推论是可以推翻的推论，面对这个推论，辩护方有权利也有义务给予反驳，如果不能推翻这种推论，则推论成立，被告人就将因非法取得的巨额财产而受到刑事追诉和惩罚（该罪中的推论与有罪推定具有质的区别）。也就是说，并不是因为被告人一旦有不能说明财产来源合法的行为，就推断出被告人构成巨额财产来源不明罪，是在司法机关全面调查核实不能确认财产合法，并且根据证据分析推断其为来源非法的结果。
既然笔者认为司法机关仍然是巨额财产来源不明罪证明责任承担的主体，下面笔者想探讨一下司法实践中巨额财产来源不明罪的证明方法。
由于巨额财产来源不明罪属于一种推定犯罪，其证明方法和其他犯罪的证明方法有很大差别。由于我国还没有建立、健全行之有效的国家公务员财产申报制度，司法实践中，巨额财产来源不明罪的证明方法及证据运用，一直是个让司法机关感到比较棘手的问题。
1、证实拥有巨额财产或者支出是认定巨额财产来源不明罪的基础和前提，首先通过多种证据证明嫌疑人拥有巨额财产或支出，这是推定巨额财产来源不明罪构成的事实基础。司法实践中，证明巨额财产一般通过查封扣押物证、书证来证明犯罪嫌疑人拥有巨额财产，常见物证有：现金、有价证券、金银珠宝、不动产、车辆、电器、古玩字画等。书证主要有：金融凭证如存单等、产权凭证、其他财产权益凭证、消费票据、银行及有关单位的帐册、会计资料等。在运用物证、书证进行证明时，注意通过辨认、鉴定的方法查清来源和价值。如某地检察机关在侦查某建行行长巨额财产来源不明案时，在其家中查获水晶球一对，其妻子称是在缅甸游玩时化4000元购得，检察机关委托有关珠宝专家对水晶球进行鉴定，认定其价值达4万元人民币，根本不可能以数千元从市场购得。
这里要指出的是司法实践中常出现这样的情况，当犯罪嫌疑人及其家人觉察到司法机关的调查，转移财产是其本能的反应，被转移的财产有的经过努力可以查获，有的因环节众多无法扣押到案，这种情况下，帮助转移财产的相关人员的证言证明转移财产的事实及转移财产的数额，也可以认定犯罪嫌疑人拥有相应的财产。
如李某某巨额财产来源不明案，行政监察机关对李某涉嫌受贿问题开始调查后，李某就伙同其妻将财产分批转移，其中人民币300万元、美元15万元、港币25万元交给其赴港定居的儿子，后其子大部分将其投入股市，亏损殆尽。上述财产虽未到案，但犯罪嫌疑人及其妻、子、相关证人对转移财产的事实、数额等供证一致，可以认定拥有巨额财产的事实。
2、责令说明是巨额财产来源不明罪证明的必经程序。发现犯罪嫌疑人拥有巨额财产或支出后，责令犯罪嫌疑人说明财产来源是法定的程序。但法律并未规定“在一定时间内说明来源”，这给司法实践中，司法机关及时的查处巨额财产来源不明罪带来很大的困难。
司法实践中，有的犯罪嫌疑人为对抗侦查、逃避罪责，提出一些很难查证的虚无缥缈的说明，有的犯罪嫌疑人对一项财产的来源先后多次作出不同说明，特别是被司法机关查证否定后又提出“新”的说明，使司法机关的侦查工作陷入“无限期的”查证之中。有的案件一审判决后，二审上诉期间，被告人及其家属对一审认定的事实又提出“新的”财产来源说明，还有的案件判决生效后，被告人及其家属不断提出“新的”财产来源说明，使案件陷入无限循环往复的缠讼之中。上述行为，耗费了我国司法机关目前还很紧缺的大量宝贵司法资源。
如某检察机关查办的被告人韩某巨额财产来源不明案，检察机关在查获其家中100余万元的巨额财产后，当即责令其说明来源，韩某及其妻子提出许多虚无飘渺的财产来源证明。韩某提出其家中部分财产系其养母死前遗赠，经查其养母是一个普通的农村妇女，根本不可能有巨额遗产。韩某又提出其养母曾在一荒地中挖出一个坛子，内装黄金、银元若干。为给予韩某充分的说明时间，检察机关根据诉讼法规定，两次延长侦查期限。但到了案件的开庭前，韩某及其辩护人又提出许多财产来源的新证据，为了核实这些证据，公诉人只得建议延期开庭。一审判决后，到了案件的上诉阶段，被告人韩某又对以前被私法机关查证否定的财产来源证据，提出新的财产来源证据。案件似乎陷入了永无休止的财产来源举证、查证、否定、再冒出新证据的怪圈中。
笔者认为，为避免司法实践中的上述尴尬情况出现，特别在我国目前还没有完备、有效的国家工作人员财产申报制度，经济条件比较落后，司法资源又十分有限的现状下，应该限制巨额财产来源不明罪中说明的时间和次数。根据刑事诉讼法的相关规定，检察机关、审判机关办理案件都有相关的期限限制，根据诉讼效率和经济原则，被告人作出财产来源说明也应有相应期限限制。笔者建议，在侦查阶段，犯罪嫌疑人说明巨额财产来源不明的时间一般应该限制在一个月以内，对同一财产的来源说明以两次为限。对案情复杂、数额特别巨大、时间跨度较长的案件经上级人民检察院批准，可以延长一个月。案件提起公诉以后的诉讼阶段，对当时拒绝作出解释和说明、已经说明的同一财产来源不得提出新的说明。对犯罪嫌疑人说明了财产来源，因线索不具体司法机关无法查实的可以补充作具体说明。
3、确定犯罪嫌疑人包括共同生活的家庭成员的合法收入是证明巨额财产来源不明罪的关键。
最后对于犯罪嫌疑人拥有的巨额财产或支出，结合上述三点查证情况，作出合理的司法判断和推定。
㈡、该罪的数额计算标准和方法问题
司法实践中，计算巨额财产来源不明罪的犯罪数额，通常可按照以下公式进行：X=K＋Z－F－H－W。其中，“X”表示巨额财产来源不明罪的犯罪金额；“K”表示扣押查获的财产；“Z”表示行为人以往的所有支出；“F”表示巨额财产来源不明罪以外的犯罪金额；“H”表示行为人合法收入；“W”表示行为人违纪等非法所得金额。
在具体计算方法上，应注意以下问题：
1.应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入。
2.行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承、受赠等法律和政策允许的各种收入。
3.如果遇到难以计算的情况，计算行为人合法收入时要采取就高不就低的原则，计算支出时要采取就低不就高原则，即采取有利于犯罪嫌疑人的原则。需要指出的是，司法实践中，有的办案人员为了图方便，在上述计算内容中，往往不计算行为人的家庭正常支出（F）。这种计算方法虽然省事，似乎有利于被告人，但此种计算方法反映司法人员在认定财产数额时计算方法的随意性，是不符合司法的客观、公正要求的，也有损司法的严肃性、科学性。笔者认为，对于当事人历年来的家庭支出，油盐酱醋等开支要求司法人员全部查清，确实有困难，但我们可以根据国家统计部门公布的当地居民正常生活开支数据，取中间水平来计算当事人的支出。
如胡某巨额财产来源不明案，检察机关对其受贿犯罪立案侦查过程中，发现胡某在江西某市的住房内拥有巨额财产，胡的妻子也在转移其北京家中的财产，并去银行提取大量现金，侦查人员迅速对其本人控制的财产及其妻子、子女所控制的财产进行清查，最终查证认定胡某本人及其家庭共拥有财产计人民币793.32万元，用于行贿支出8万元。经责令胡某说明来源并作相关调查，证明其子女没有经济收入，胡某受贿545.55万元，胡某及其妻子能说明来源合法的财产人民币94万元， 尚有价值人民币161.77万元的财产不能说明来源合法，经查证也无合法来源的证据，据此认定胡某不能说明来源合法的161.77万元构成巨额财产来源不明罪。
㈢、该罪定罪后查明财产真实来源的处理问题
由于巨额财产来源不明罪采取排除合法来源推定非法来源的特殊认定方法，定罪后查明财产的真实来源如何处理？这个问题是司法实践中不可回避的。司法实践中，对此问题的解决存在不同的看法，概括起来有两种对立的观点：一种观点认为，应当视为原判决有误，适用审判监督程序，分别根据财产来源的具体真实情况予以改判；一种观点认为，不能适用审判监督程序进行改判，因为当时的判决根据当时被告人不能说明巨额财产合法来源作出判决，判决当时并无不当，至于后来查清来源并不能否定原判的正确性，不应改判。
根据目前我国刑事诉讼有错必纠的客观公正原则（关于此原则是否合理另当别论），为不让被告人把巨额财产来源不明罪当作贪污、受贿等其他严重犯罪的“避风港”，笔者认为，对定罪后查明财产真实来源改判与否，应结合原判决当时被告人说明的具体情况，根据被告人“不能说明”的不同态度，分别决定是否适用审判监督程序，如何处理。
1、被告人在侦查阶段态度恶劣，拒绝对财产真实来源作出说明。如查明财产来源合法，不得撤销原判，原判是根据被告人当时不能说明财产来源合法的情况下依法作出的，且被告人当时拒绝说明，就得最终承担对自己不利的法律后果。如果查明巨额财产来源非法且又构成其它犯罪的，不撤销原判，根据发现漏罪的处理原则，依法对新发现罪刑重新作出判决，根据数罪并罚的原则决定执行的刑期。
如此处理，是否对被告人的“巨额财产”进行了重复评价，违反了“一事不再罚”的刑事追诉原则呢？笔者认为这样处理是完全符合刑事诉讼原则的。首先，原判认定的巨额财产来源不明罪，是对行为人判决当时本人不能说明其巨额财产来源不明作出的合理司法推断，也是行为人对不能说明财产来源合法应当承担的不利后果，原判仅对行为人“不能说明巨额财产合法来源”的行为作出了评价。至于巨额财产的真实来源，前文已经说过不是巨额财产来源不明罪判决查明的内容，当然也未作出司法评价。如果查明巨额财产构成其它犯罪，当然应当对构成犯罪的行为作出评价，依法追究其相应的刑事责任。
2、被告人在侦查之中，分辨不出财产的具体来源而无法说明。此种情况如果查明财产是合法来源，则应按照审判监督程序，重新改判，撤销原判决，返还被追缴的财产。如查明是非法来源又构成其它犯罪，则按照审判监督程序对新发现的罪刑作出判决，原判认定犯罪数额减去新认定的数额，如不构成巨额财产来源不明罪的则撤销原判，用新发现罪名的刑期减去已执行的刑期，决定要执行的刑期。如果原判认定犯罪数额减去新认定的数额，仍然构成巨额财产来源不明罪，则重新作出判决，根据数罪并罚的原则决定执行的刑期。
3、被告人说明了财产来源，经司法机关查证不属实。定罪后司法机关经查证属实，且来源合法的，根据审判监督程序，撤销原判，返还被追缴的财产。定罪后司法机关查明财产来源非法，且构成其它犯罪，被告人当时故意作虚假说明的，则参照本节前述第一种情况处理。被告人确因记忆不清说明有误的，则对新罪作出判决，原判减去新罪数额后不构成巨额财产来源不明罪的，则撤销原判，原判减去新罪认定的数额后构成巨额财产来源不明罪的，按照数罪并罚的原则决定刑期，减去已执行刑期，决定实际继续执行的刑期。
4、被告人说明了财产来源，因线索不具体等原因，司法机关当时无法查实。定罪后司法机关经查证属实，且来源合法的，根据审判监督程序，撤销原判，返还被追缴的财产。定罪后司法机关查明财产来源非法，且构成其它犯罪，被告人当时故意说明不具体的，则参照本节前述第一种情况处理。被告人确因记忆不清说明不具体的，则对新罪作出判决，原判减去新罪数额后不构成巨额财产来源不明罪的，则撤销原判，原判减去新罪认定数额后构成巨额财产来源不明罪的，按照数罪并罚的原则决定刑期，减去已执行刑期，决定实际继续执行刑期。
强调说明的是，笔者认为这样处理一个价值导向是，教育被告人不能把巨额财产来源不明罪作为其它犯罪的避风港。即在被责令说明财产来源时“拒不说明”，不仅要承担巨额财产来源不明罪的刑事责任，将来查清了巨额财产的非法来源，构成其它犯罪的还要继续追究相应的刑事责任，且实行数罪并罚。
㈣、该罪有权责令说明的机关问题
一般认为，巨额财产来源不明罪中责令的说明机关包括本人所在单位、上级主管机关、国家监察机关、纪律检查机关和检察机关、审判机关，均可以责令行为人说明巨额财产的来源。
笔者认为，上述观点对责令说明机关的范围理解过宽，不利于司法实践中依法查办此类案件。本人所在单位、上级主管机关不宜列为巨额财产来源不明罪的有权责令说明机关，因为巨额财产来源不明罪中行为人负有说明财产来源合法的义务，一旦本人所在单位、上级主管机关发现行为人有巨额财产来源不明，要求行为人说明来源，由于单位和主管机关不是司法机关，无法采取任何限制行为人的有效侦查措施，极易打草惊蛇，导致行为人有充足的时间，采取转移隐匿财产、串通证据等手段做手脚而逃避罪责，即使最终不能逃避罪责，也会给司法机关查明犯罪增加许多困难。前文所述李某巨额财产来源不明案，就因为行政监察机关在查处李某受贿问题时，发现李某拥有巨额财产，未及时移交司法机关，采取有效措施控制李某的财产。导致五百余万元财产被转移至香港，司法机关虽花费了大量人力、物力赴港调查，最终无法追回。
笔者认为巨额财产来源不明罪中的责令说明机关是刑法条文中明确规定的，责令说明属于刑事诉讼活动，只有启动了刑事侦查程序后，专门的侦查机关才可以责令犯罪嫌疑人说明，巨额财产来源不明罪属于国家工作人员的职务犯罪，依法应由检察机关立案侦查，检察机关在行使侦查权过程中，可以依法采取一定的强制措施防止行为人采取对抗审查的手段。当然根据刑事诉讼法案件管辖的相关规定，公安机关、人民法院分别在侦查、审判过程中，发现国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明罪时，也可以责令说明。
因此，笔者认为，司法实践中应特别强调，如果本人单位、主管机关发现嫌疑人涉嫌巨额财产来源不明的犯罪时，应及时向检察机关等司法机关举报，并将有关证据材料移交给检察机关。该罪的责令说明机关应严格限定为司法机关，和依法可采取相应限制措施的纪检监察机关。
㈤、该罪与财产申报制度的关系问题
1、财产申报制度介绍
财产申报制度的法规，在国外俗称“阳光法”，是指规定国家公职人员依法对其拥有的财产状况，包括财产的数量、来源、增减等情况向指定的监督机关定期作出书面报告，以接受审查和监督等方面的法律法规的总称。据有关资料显示，在世界上许多国家，“阳光法”是预防和惩治公职人员贪污、挪用、行贿、受贿、以权谋私等腐败行为的一项行之有效的法律制度。其内容一般分四个部分：一是就职时对本人及共同生活的家庭成员的财产状况进行申报登记；二是在任职期内的收入情况定期进行登记；三是稽查和核对；四是对不诚实行为的制约和监督，包括惩戒措施和程序等。
它有以下几个方面的作用：一是起到早期警报作用，据此可以及时看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其薪金收入相符？如不相符，可以要求本人作出解释，或对其进行观察监督。二是当得知他有贪污、受贿行为从而产生非法收入，但拿不倒确凿证据时，财产申报内容是起诉巨额财产来源不明的有力证据。三是通过此项制度消除广大民众对公职人员的不信任心理，表明政府限制公职人员滥用职权牟取私利，同各种腐败现象作斗争的决心，同时提高了广大公职人员的威信，树立政府机关在公民心目中的良好形象。四是通过财产申报，也证明了公职人员个人财产的合法性，保护公职人员及其家庭成员合法收入。
目前各国财产申报制度中要求财产申报的人员，一般包括具有一定职级、握有实际权力的公务人员。申报的主要内容有：一定价值的动产，如现金、存款、股票、债券、珠宝、古玩等；一定价值以上的不动产，如房产、汽车、地产；一定价值的债权与债务；一定时间内获得的无形财产权等。尤其要指出的是，国外有关法律还要求申报人不仅申报自己的财产，还要申报共同生活的家庭其他成员的财产，如韩国《公职人员道德法》规定，申报人不仅申报本人的财产，还要申报直系亲属的财产。为鼓励支持全体公民监督公职人员此项制度的执行，大多数国家对公职人员财产申报的内容是公开的，如美国《政府道德法》规定，任何公民可以交取一定的费用后，索取所需要的申报资料。
2、我国目前财产申报制度的现状
我国目前尚未有针对所有国家工作人员实行的财产申报制度的法规性规定，1995年4月，国家颁布了《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报规定》。这是一项政策性规定，不是真正法律意义上的规定，同时，我国还规定实行了存款实名制。应该说这些制度对推动我国财产申报制度的建立迈出了重要的一步。但是这些规定还存在诸多不足，一是它规定申报的人员范围有局限性，仅仅是县处级以上的公务员；二是它规定申报人申报的内容有限，仅仅申报其收入。这些都使其距离真正意义上的财产申报制度有很大距离。
3、建立国家工作人员及其家庭成员完备的财产申报制度，对司法机关惩治腐败，特别是查处巨额财产来源不明罪意义巨大。
笔者认为，前述司法实践中，查处巨额财产来源不明罪遇到的诸多问题，追根溯源都和我国没有完备的财产申报制度有关。如果建立了国家工作人员及其家庭成员的财产申报制度，可以全面、动态的掌握国家工作人员的财产状况，有助于防止国家工作人员采取各种非法手段聚敛财产的行为。也使那些藏在国家工作人员队伍中的腐败分子及时暴露，即使司法机关难以获取其实施了贪污、贿赂等犯罪行为的证据，但财产申报的内容可以成为司法机关查处其巨额财产来源不明的有力证据，前述司法实践中的诸多如说明时间等取证难问题均可以迎刃而解。同时建立国家工作人员财产申报制度，也有助于国家工作人员个人所得税的依法征收。
如被告人蒋艳萍巨额财产来源不明案，检察机关在侦查中发现，至1999年7月，蒋艳萍拥有财产1094.86我院。检察机关责令其说明财产合法来源，蒋艳萍态度极其恶劣，关于财产来源拒绝作任何说明。后检察机关耗费大量人力物力查证蒋艳萍及其丈夫康某历年的合法收入为58万元；违法所得85.69万元；其它收入88.29万元；蒋艳萍贪污、受贿犯罪所得382.24万元；尚余493.64万元蒋艳萍拒不说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。如果我国有完备的国家公务人员财产申报制度，认定蒋艳萍构成巨额财产来源不明罪，就不必耗费检察机关如此大的人力、物力查证蒋艳萍及其家庭的合法、非法收入。只要将蒋艳萍的历年来财产申报作为证据，加上其受贿、贪污等犯罪所得，其余财产均应认定为巨额财产来源不明。
㈥、该罪中的共同犯罪问题
巨额财产来源不明罪中是否存在共同犯罪？与国家工作人员共同生活的其他家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共同犯罪？这是当前查处此类案件过程中面临的亟待回答的问题，也是理论界争议较大的一个问题。
主要有两种截然不同的分歧观点。一种观点认为巨额财产来源不明罪中存在共同犯罪，在特殊情况下，与国家工作人员共同生活的家庭成员也可以成为巨额财产来源不明罪的共犯，而不论其是否是国家工作人员。另一种观点认为巨额财产来源不明罪中不存在共同犯罪。
笔者认为，巨额财产来源不明罪绝大多数情况下不存在共同犯罪，极少数特定情况下存在共同犯罪。
根据刑法规定与刑法理论，巨额财产来源不明罪属于理论中所称的不作为犯罪，其成立犯罪的依据是由于其职务上的特定要求；也就是，其国家工作人员的身份。目前，巨额财产来源不明罪案件的查处过程中屡屡出现这样的现象：当从国家工作人员家中查获大量的赃款、赃物或通过银行协查，查出以其或以其他家庭成员名义的巨额存款，证据确凿，国家工作人员无法否认，又不能说明财产的真正来源时，便常常声明为其他家庭成员的财产。由于我国尚未出台系统完善的国家工作人员财产申报制度，确实，这样“其他家庭成员的财产”便成了许多拥有来源于非法途径巨额财产的国家工作人员逃避法律制裁的借口和遁词。
但是，这并不能成为其家庭成员必然 成立巨额财产来源不明罪的共同犯罪的理由。在大多数情况下，巨额财产来源不明罪主体的家庭成员是不成立共同犯罪的。因为，共同犯罪应具备的要件是共同的客观要件、身份要件、主观要件，在巨额财产来源不明罪中难以成立。从现实上看，在对涉嫌巨额财产来源不明犯罪的嫌疑人的侦讯中，嫌疑人通常表现为“不供”和“谎供”两种情况。在嫌疑人“谎供”之中，其说辞也是不胜枚举的。声称来源不明的巨额财产系“其他家庭成员的财产”，仅是其诸多谎供中的“冰山一角”，并不是查办此类案件中一个必须清除的障碍。而且，也正是这个原因，其家庭成员和国家工作人员本人不具备成立巨额财产来源不明罪的共同犯罪的客观要件与主观要件。
当然，如果嫌疑人的家庭成员具有对侦查人员作伪证，包庇嫌疑人或者帮助转移赃款、赃物等行为的，则应该根据其不同行为，视其情节，依据我国刑法分则中相关规定进行处罚。
此外，值得提出的是，如果家庭成员均为国家工作人员，其财产或支出明显超过数个家庭成员的合法收入，差额巨大，家庭成员均不能说明其来源合法，笔者认为，在这种情况下，是成立巨额财产来源不明罪的共同犯罪的。因为，这种情况符合共同犯罪的成立要件，犯罪主体均具有刑事责任能力，均应对巨额财产来源不明负责。
2000年11月，合肥市中级法院判决安徽省阜阳市原市长肖作新、其妻子周继美（原系阜阳市社会保险事业管理局局长、阜阳市社会保障局副局长）共同犯有巨额财产来源不明罪的判例，也证明了笔者的论断。因为此案中的肖作新、周继美均为国家工作人员，其对家庭共同财产均负有说明来源的义务，均应对巨额财产来源不明负责。
㈦、该罪的法定刑及其负面影响如何认识
据媒体报道，海南省公安厅副厅长路景林因受贿人民币１８万元被判处有期徒刑１０年，因有３５７万余元人民币、９万余元美元、48万余元港币不能说明合法来源被判处有期徒刑四年，因滥用职权罪被判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十五年。
这与贪污受贿等同属于职务犯罪的犯罪刑罚相比较，这里的巨额财产来源不明罪所造成的社会危害难分伯仲，量刑却存在如此大差距，制约了对腐败行为的打击力度，也使人民群众对我党的反腐败决心产生怀疑，不利于反腐败斗争的深入开展，在腐败行为仍然较多的今天，给遏制腐败工作带来一定的负面影响。
笔者认为，巨额财产来源不明罪的刑罚偏轻所带来的影响主要有：
１．对刑法基本精神的破坏，巨额财产来源不明罪的刑罚偏轻与该罪的社会危害性不相称，违背了刑法的罪刑相适应的原则。
２．对巨额财产来源不明罪的刑罚偏轻对该罪的查处所产生的影响：
可能引导犯罪行为人为规避法律而拒不交代犯罪行为。前面已经分析过，巨额财产来源不明罪的来源不明不是真正的不明，而是犯罪人不愿意说明，主要的原因就是为了规避法律、逃避制裁。
使犯罪行为人犯罪时有意识地隐藏证据。由于该罪的刑罚非常轻，犯罪嫌疑人在实施犯罪时，有意识地毁灭证据、订立攻守同盟，以备事发之后，以巨额财产来源不明，逃避更重的处罚；从另一角度来看，这一罪名的刑罚特点又大大助长了犯罪嫌疑人的侥幸心理，这是有悖于党的惩治腐败的决心，也给案件的彻底侦破带来更大的难度。
保护了与巨额财产来源不明犯罪者有牵连的行贿者及其他人员。巨额财产既然来源不明，也就不知道是谁送的了，不知是和谁一起拿的，这就对与犯罪分子的其他犯罪行为人难以追究责任。根据有关资料某省检察机关在１９９９年上半年查处贿赂案件１０１０件，而查处行贿案件只有８７件，查处的行贿人只有受贿人的十分之一，行贿等提供不正当财产的人员为腐败的滋生提供了温床，但是却受不到应有的打击，这是不正常的。究其原因可能很多，但是有一点不能忽视，就是有很多受贿人拒不说出巨额财产的来源，说出来自己加重处罚又会牵连别人，得不偿失，最好是以巨额财产来源不明罪定罪，这样使没有受到处理的人员继续腐蚀其他的意志薄弱者，为新一轮的犯罪的产生埋下隐患。
3、引起社会公众对国家反腐败力度的质疑。许多社会公众认为，从公布的巨额财产来源不明案看涉案金额越来越大，而最高刑只有五年有期徒刑，此罪已成为其它严重职务犯罪的“避风港”。公众认为，此罪已经成为案件查处困难时的“圆满结局”，成为司法机关屈从于外界压力的“合法选择”。有些案件涉及的面太广，牵涉的人员太多，有的领导认为：查处几个就可以敲山震虎，何必又满城风雨呢，查处多了对地方经济发展不利，治病救人要以教育为主。这样就让犯罪人员的巨额财产来源不明永远不明吧，成为“保护干部”的合法借口，不受法律的追究。同时也为办关系案人情案提供了方便，不利于反腐倡廉和澄清吏治。由于巨额财产来源不明罪的设立和它的刑罚偏轻，使司法部门只能对紧缄其口的犯罪分子按照巨额财产来源不明罪处理，对腐败分子根本起不到震慑作用，只要手段高明不留下证据，即使巨额财产被发现，也只会以巨额财产来源不明罪轻松受罚，对反腐倡廉和澄清吏治起到反作用。
但由于该罪的自身特点，也存在限制该罪刑罚修正的因素及修正思路。主要的限制因素有：
一是刑罚加重对于该罪的地位不相称。从巨额财产来源不明罪设立的立法目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产中确有很多来源于贪污受贿所得，但是依据犯罪构成理论的规定，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，因为他们构成贪污贿赂犯罪的要素不完整，找不到足够的证据来认定，对先天不足的一个拾遗补缺的刑种来说过高的刑罚是不相称的。
二是如果加重刑罚，对承担举证义务较多的一方有失公平。为确保来源不明的巨额财产所有者受到处罚，该罪认定时实行的是犯罪嫌疑人承担更多的举证说明义务，否则就会承担对自己不利的后果。和刑法中的其他罪名相比较，应该说对被控方有一定的不公平，所以在这样控方提供的证据有限的情况下，对该罪的处刑受到刑罚对证据提供方式要求的制约，也就无法规定过重的刑罚。
三是对刑法的保护和惩罚目的实现的影响。刑法的功能首先是保护然后是惩罚，对推定犯罪事实的该罪而言，过重的刑罚有可能冒错罚的风险，我们不能因为巨额财产来源不明罪的犯罪人可能的来源是贪污贿赂等，怕漏罚轻罚而比照贪污受贿处刑会过高地加重该罪的刑罚。不能怕有漏罚而去冒可能错罚的风险，但是为了不错罚我们则宁可付出漏罚的代价，这样做才更符合法基本的精神，因为法首先是保护然后才是惩罚，法的惩罚是建立在保护的基础上的，巨额财产来源不明罪的犯罪者也有自己的合法权益，享有没有证据就不能被追究的权利，从这个角度看对该罪的刑罚的加重也受到刑罚对证据的需求严格的限制。
但是现代刑罚理论的发展总是在和犯罪的斗争中不断完善的，笔者认为在上述的限制条件下，面对犯罪数额越来越高的现状，仍然可以适度提高该罪的刑罚。
㈧、该罪的自首问题
所谓自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。理论界通常又将自首又分为一般自首和特别自首。
有人认为，巨额财产来源不明罪可以构成自首，犯罪嫌疑人主动归案后，虽然不能如实供述出巨额财产的真实来源，但只要投案后讲明自己有来源不明的巨额财产的，就应当认定为巨额财产来源不明罪中的“如实供述自己的罪行”，构成一般自首。同理，被采取强制措施后的犯罪嫌疑人、被告人及正在服刑的罪犯因其它罪行受到追诉，如实供述自己有巨额财产，但不能说明财产的真实来源，也应视为构成巨额财产来源不明罪的特别自首。
笔者认为，根据我国刑法关于自首的相关构成条件规定，巨额财产来源不明罪中不可能存在自首，上述两种情形只能认定犯罪嫌疑人在巨额财产来源不明罪中坦白交代态度较好，不符合我国刑法自首的规定，不构成自首。
我国刑法规定，自首的成立必须具备三个条件：犯罪后自动投案、如实供述自己的的罪行、接受国家的审判。不管是一般自首还是特别自首，都要求犯罪嫌疑人“如实供述自己的罪行”，指犯罪嫌疑人归案后彻底供述自己全部的犯罪事实，至少是主要犯罪事实。笔者认为这里要求“彻底如实供述”自己的犯罪，不仅承认自己犯了某种罪行，对自己清楚的犯罪情节、手段、结果等具体内容应当毫无保留的彻底向司法机关交代清楚，不得有任何内容的隐瞒。
具体到巨额财产来源不明罪来说，行为人归案后以下几种情形均不存在自首：
1、如果行为人归案后拒不说明巨额财产的合法来源，当然不符合自首中如实供述自己罪行的条件，自首不成立，直接构成巨额财产来源不明罪。
2、如果行为人归案后如实说明了财产的合法来源或一般违法来源，且经查证属实，则嫌疑人既不构成巨额财产来源不明罪，也不构成其它犯罪，也就无所谓自首。
3、行为人因涉嫌巨额财产来源不明罪受到审查，归案后对巨额财产来源作了说明，或者被司法机关查证否定，或者因线索不具体无法查证，均认定行为人构成巨额财产来源不明罪。此时当然不能认为行为人如实供述了自己的罪行。不能认定构成自首。
如果行为人如实供述自己的财产是通过其它犯罪行为所取得，经司法机关查证属实，则行为人应按行为构成的罪定性处罚，行为人可以认定对所主动交代的罪行构成特别自首，但其时原涉嫌的巨额财产来源不明罪已经不构成，当然对巨额财产来源不明罪也就不存在自首。
如果行为人归案后仅承认自己有巨额财产，但不说明财产的合法或非法来源，不能认定巨额财产来源不明罪构成自首。因为此时的巨额财产最终被推定来源不明，并非行为人真正的无法说明，而是行为人出于逃避处罚的目的，故意作虚假说明或不愿意说明，如此当然不符合自首中如实供述自己罪行的要求。
综上所述，由于巨额财产来源不明罪属于特定的推定犯罪，客观方面把嫌疑人“不能说明财产的来源合法的行为”作为犯罪的构成要件，巨额财产来源不明罪中不可能存在自首。
三、巨额财产来源不明罪的立法完善
㈠法定刑的完善
根据前述理由，笔者建议在充分发挥有期徒刑层次多的优势的同时，将该罪最高刑罚定位为十五年有期徒刑，将该罪刑罚修改为：“数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大或数额巨大有其他特别严重情节的处七年以上有期徒刑。”关于数额较大、数额巨大、数额特别巨大的具体数额，由最高司法机关以司法解释的形式予以确定。
判断一个罪与刑罚的结合是否合理，主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于实现预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效，单纯的重刑或轻刑都不利于刑罚目的的实现，所以该罪的刑罚要针对司法实际，拉开距离形成阶梯层次，尽力满足司法实践对刑罚的需求。
这样修改后的好处是，有期徒刑最高刑期与最低刑期的差距很大，宽广的量刑幅度决定了它适用面广，灵活性大，可以根据案件的不同情况灵活加以适用。
㈡罪状的表述
1、将刑法第三百九十五条第一款中“本人不能说明其来源是合法的”，修改为“在规定时间内本人不能说明其来源是合法的”。理由见前所述。
2、将现行条款中“财产的差额部分予以追缴”，修改为“可以并处或单处没收财产”。因为根据条款表述“差额部分以非法所得论”，而刑法总则第六十四条已经规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当依法予以追缴或者责令退赔”，因而在分则罪名中再作规定属于重复多余。增加没收财产的附加刑是因为巨额财产来源不明罪与贪财谋利的贪污、贿赂等职务犯罪有着不可分割的联系，因而增设没收财产的附加刑可以对此类犯罪分子起到刑罚的重要作用，不让犯罪分子在经济上占到便宜。
【参考文献】
1、《刑法分则实务研究》王作富主编 中国方正出版社2001年7月出版 2、《新刑法条文释义》刘家琛主编 人民法院出版社 2001年1月出版 3、《国家工作人员职务犯罪研究》孙谦主编 法律出版社 1998年7月出版 4、《巨额财产来源不明罪的司法认定》 鲜铁可 检察日报 2001年9月20日 5、《巨额财产来源不明罪研究动向》 孟庆华著 北京大学出版社 2002年7月出版 6、《职务犯罪认定处理实务全书》 陈新良主编 中国方正出版社1996年5月出版 7、《刑法争议问题研究》 赵秉志主编 河南人民出版社1996年10月出版 8、《刑法修改建议文集》 高明暄主编 中国人民大学出版社1997年2月版 9、《刑法学》 张明楷著 法律出版社1997年9月版 10、《刑法新罪评释全书》 陈新良主编 中国民主法制出版社1995年11月版 11、《中国新刑法418个罪名例解》 张世琦著 人民法院出版社 辽宁大学出版社2002年5月版 12、《刑法哲学》 陈新良著 中国政法大学出版社1992年1月版 13、《刑法疏议》 陈新良主编 中国人民公安大学出版社1997年3月第一版 14、《职务犯罪的预防与惩治》 何秉松主编 中国方正出版社1999年6月版 15、《职务犯罪研究》，钱大群、孙国祥主编，南京大学出版社1996年11月版 16、《新刑事诉讼法案例释解》 李淑琴编著 中国人事出版社1997年9月版 17、《刑事诉讼法学》 樊崇义主编 中国政法大学出版社1999年12月修订版 18、《新刑事诉讼法教程》 吴大华等主编 中国人事出版社1997年9月版
