河南省郑州市中级人民法院
刑事判决书
(2009)郑刑一终字第163号
原公诉机关郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某某。2008年6月14日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。
辩护人李某某，某某律师事务所律师。
原审被告人杨建华。2008年6月14日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。
原审被告人曾迎春。2008年6月14日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。
郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人杨建华犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，被告人闫某某、曾迎春犯贪污罪一案，于二00八年十一月二十日作出（2008）金刑初字第1769号刑事判决。宣判后，被告人闫某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
2004年至2005年，被告人杨建华、闫某某预谋，通过闫某某开具或由闫某某将虚列单位名称及其数额告诉曾迎春，由曾按闫某某的要求开具虚假发票的手段，套取折扣款39万元，后杨建华和闫某某将该款私分，其中，杨建华分得25万元，闫某某分得14万元。案发后，被告人杨建华、闫某某已将赃款全部退回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人杨建华供述：2004年，其和闫某某商量用虚假发票套取公款方法截留现金，后由闫某某将折扣数额算出并虚列单位名称，告诉收银部主任曾迎春，曾迎春把这部分款项套出后交给闫某某，闫某某再把这部分钱放在她办公室保险柜里。2004年，其和闫某某商量分这些钱，闫某某拿出20万元给了其，剩下的钱她拿走了。2005年，闫某某还给过其一张建行的存单，金额是5万元。
2.被告人闫某某供述：2004年以来，其按照杨建华要求虚列单位和数额告诉曾迎春，曾迎春把虚开的发票套取的折扣款交给其，这些套取折扣款的发票分别由其和曾迎春填写。在2004年，其和杨建华分了30多万元，杨建华分了20万元，其分了14万元，其把这14万元存到银行。还有一次，其把假发票套取的5万元存入了建设银行并把存单交给了杨建华。
3.被告人曾迎春供述：杨建华和闫某某都是其领导，他俩安排其开具假发票套取现金。如果他俩开具的折扣审批单是真实的，从其这里提取的现金就是给予对方的回扣；如果他俩开具的折扣审批单是虚假的，从其这里套取的营业款就是被他俩贪污了。
4.案发后，侦查机关提取了三被告人套取折扣款的假发票十九张。并有虚列单位出具的证明予以印证。
5.侦查机关提取了闫某某定期存单一张，金额为人民币145 670元。
6.被告人杨建华、闫某某、曾迎春任职文件及河南省新华书店郑州市店企业法人营业执照证实了三被告人系国家工作人员身份。
7.该赃款已由郑州市金水区人民检察院扣押。有郑州市金水区人民检察院出具的证明予以证实。
二、巨额财产来源不明罪
案发后，侦查机关依法查处被告人杨建华的银行存款共计人民币1 953 543.80元，被告人杨建华消费支出及购房支出共计人民币372 898元，以上共计人民币2 326 441.80元。除贪污犯罪所得人民币250 000元和合法收入434 875元外，差额部分为人民币1 641 566.80元，被告人杨建华对该差额部分不能说明合法来源。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.案发后，侦查机关查询了被告人杨建华的个人存款共计1 953 543.80元。有被告人杨建华在农业银行、交通银行、建设银行、工商银行、中国银行账户查询单在案为证。
2.河南省新华书店郑州市店出具的被告人杨建华收入情况说明、收入清单、补充说明以及河南省地方税务局出具的被告人杨建华2007年个人所得税完税证明证实了被告人杨建华合法收入为434 875元。
3.郑州市统计局出具《郑州市城镇居民人均消费性支出》显示被告人杨建华工作以来生活消费性支出为89 902.00元。
4.位于郑州市潘家花园3号院优胜花园4号楼4单元4层西户商品房买卖合同及销售发票显示该房销售金额为282 996元，户名为曾迎春。被告人杨建华供述称其给曾迎春在优胜花园购买了一套住宅。被告人曾迎春对该事实予以供认。
5.证人刘红证言证实：其与被告人杨建华于2002年7月份协议离婚，婚内财产就是位于郑州市商城东里9号院2号楼4楼西户房子一套，是其用工资购买的房改房，也没有共同的存款。并有离婚协议书和离婚证予以印证。
根据上市事实和证据，原审法院认为，被告人杨建华、闫某某、曾迎春的行为均已构成贪污罪，杨建华的财产明显超过合法收入，差额巨大，不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，应数罪并罚。一、以被告人杨建华犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月。犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年零六个月。决定执行有期徒刑十一年。被告人闫某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。被告人曾迎春犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、扣押在案的财物，其中贪污赃款人民币三十九万元发还河南省新华书店郑州市店，来源不明的巨额财产人民币一百六十四万一千五百六十六元八角予以追缴。
上诉人闫某某上诉提出，1、其没有私分折扣款，违心接受杨建华给的14万元小金库的款，当时表示这钱自己不该得，一定会连本带利还给杨建华。2、自己主动讲清该款是小金库的款，系自首行为。3、不应认定为主犯，量刑重。
辩护人辩护提出，1、被告人闫某某所分的是小金库的款，其态度非常明确，本人根本不会动用，该款不是折扣款，原判定性错误。2、被告人主动交代小金库的事实，应认定自首。3、被告人闫某某系从犯。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。二审认定证据与一审相同，并经一审法院庭审质证,核查属实，本院予以认定。
针对上诉人闫某某上诉理由，经查，其与同案被告人杨建华预谋并私分公款的事实有其原始供述与杨建华供述相印证，并有提取的为套取折扣款而开具的假发票佐证。且其将私分的公款以自己的名义存入银行直至案发，其行为证明其明知是公款而非法占有，对于其是否打算退还非法占有的公款并不影响其罪名的成立，故该辩解理由不予采纳，与之相对应的辩护理由亦不能成立。关于上诉人及其辩护人提出被告人闫某某系自首的辩护理由，经查，被告人闫某某贪污事实已被侦查机关掌握，后被告人闫某某归案后如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件，故该辩护理由不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出被告人闫某某系从犯的辩护理由，经查，被告人闫某某在共同犯罪中，行为积极，起主要作用，故该辩护理由不予采纳。
本院认为，上诉人闫某某、原审被告人杨建华、曾迎春身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取手段，非法占有公共财产39万元，其行为均已构成贪污罪。被告人杨建华的财产明显超过合法收入，差额巨大，不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。被告人杨建华身犯数罪，应实行数罪并罚。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人闫某某上诉理由及其辩护人辩护意见不予采纳。但是，该案系贪污犯罪，依照刑法第六十四条规定，贪污犯罪赃款应予追缴，上缴国库，但原判决第二项判决扣押在案的财物，其中贪污赃款人民币三十九万元发还河南省新华书店郑州市店错误，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持郑州市金水区人民法院（2008）金刑初字第1769号刑事判决第一项对上诉人闫某某及原审被告人杨建华、曾迎春的定罪量刑部分；
二、撤销郑州市金水区人民法院（2008）金刑初字第1769号刑事判决第二项；
三、扣押在案的财物，其中贪污赃款人民币三十九万元予以追缴，上缴国库；来源不明的巨额财产人民币一百六十四万一千五百六十六元八角予以追缴。
本判决为终审判决。
