孙智魁
【关键词】口粮田；土地承包经营权；公共财物
案情：
某国有农场从2006年起，根据有关政策规定，每年以50元/亩的价格承包给每名职工15亩耕地作为其“口粮田”。职工每年10月份与农场签订其“口粮田”的土地承包经营权流转合同（以下简称“承包合同”），承包期一年，所签合同要报农垦局备案。职工对其承包的“口粮田”依法享有占有、使用、收益的权利。2009年5月，农垦局通知该农场要在当年9月前空置3000亩耕地用于安置移民，农场遂决定将其每年作为“口粮田”承包给职工的3队3000亩耕地空置，并于7月夏季农业生产结束后，提前终止与职工签订的2008-2009年度的“口粮田”承包合同。至2009年8月，移民未按原计划搬迁，农垦局遂要求该农场继续安排3队3000亩耕地作为“口粮田”承包给职工。在此过程中，该农场场长万某借机将该片耕地以农场名义按450元/亩的价格承包给当地农民（未签订承包合同），承包期一年。并于10月安排职工签订2009-2010年度“口粮田”承包合同报农垦局备案，同时对职工宣称此3000亩“口粮田”已被农场统一以400元/亩的价格转包给农民，农场将以此标准与职工结账，把转承包款返还职工。对此，一部分职工表示同意，其余职工则要求农场返还“口粮田”未果。在与职工以400元/亩的价格结账后，倘余钱款15万元，万某将此款侵吞。至2010年，对于要求农场返还“口粮田”的职工，万某将其“口粮田”返还。另有100名职工委托农场继续为其转包“口粮田”，万某遂与该部分职工签订2010-2011年度“口粮田”承包合同，并将该部分职工的1500亩“口粮田”以480元/亩的价格转包给当地农民，按420元/亩的价格与职工结账。所余钱款9万元，万某将其侵吞。
分歧意见：
本案中万某侵吞24万元钱款的行为是否构成贪污罪，分歧的焦点就在于此24万元的钱款是否属于刑法第382条所规定的“公共财物”。
第一种观点认为万某将职工的“口粮田”高价转包给农民，低价与职工结账，侵犯的是职工对“口粮田”享有的土地承包经营权，所侵吞的钱款为转承包款，是职工的私人财物，而不是刑法第382条所规定的“公共财物”，因此万某的行为不构成贪污罪。因为万某将该片耕地承包给农民，并未与农民签订承包合同，实际仍由职工与农场签订该片耕地的承包合同。根据《土地承包法》第21条之规定，土地承包过程中，发包方应当与承包方签订书面承包合同，因此职工才是该片耕地的土地承包经营权人，转承包款亦为职工的私人财物。
第二种观点认为，此24万元钱款属于刑法第382条所规定的“公共财物”，万某将此款侵吞，构成贪污罪。因为万某作为农场场长，具有对农场土地进行经营、管理的职权。万某将职工的“口粮田”高价转包给农民，低价与职工结账的行为，正是基于其农场场长的身份及所具有的职权以农场名义而为的经营、管理行为，属于职务行为。根据《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。即由职务行为所产生的民事法律关系中单位才是该法律关系的主体，工作人员仅是单位的代表。因此本案中万某将职工的“口粮田”转包给农民所得的转承包款在交付给职工前应视农场为管理者、占有人。根据《刑法》第91条之规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。即判断是否为公共财产不应以所有权归属为绝对标准，所以此24万元钱款应以“公共财物”论。
第三种观点亦认为此24万元钱款属于刑法第382条规定的“公共财物”。因为在2009年8月农场将该片耕地承包给农民之前，已于7月终止了与职工签订的2008-2009年度“口粮田”承包合同。之后，虽然万某代表农场与职工签订了该片耕地的“口粮田”承包合同，但这些合同无效。因为根据《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。而本案中，万某与职工签订“口粮田”承包合同的主要目的就在于将所签合同报农垦局备案，以隐瞒其截留、侵吞部分承包款的行为，所以合同无效。根据《物权法》126条之规定，土地承包经营权在土地承包经营权合同生效后成立，承包合同无效，则职工不享有该片耕地的土地承包经营权。农场仍作为该片耕地的经营管理者和土地使用权人，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。农场基于其土地使用权将该片耕地承包给农民所取得的承包款，当然为农场所有，属于“公共财物”。
对于如何理解《刑法》第382条所规定的“公共财物”，一般认为，此处的“公共财物”应与《刑法》第91条所规定的“公共财产”为同一概念。对此，笔者认为“公共财物”并不能完全等同于“公共财产”，后者的外延更为广泛。财物，通常指的是一种具有实物形态的经济利益，强调的是“物”。而财产，不仅指作为财产性权利之对象所存在的实物形态的经济利益，还包括财产性权利本身。
结合刑法第91条之规定，可以将“公共财物”理解为由国家或劳动群众集体享有所有权的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。据此可以得出认定“公共财物”应遵循的三个标准：第一个标准是“所有权标准”，即由国家或集体作为所有权人的财物，属于“公共财物”。第二个标准是“用途标准”，即用于社会公益性事业的财物，视为“公共财物”。第三个标准是“管理、控制标准”，即对处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财物，以“公共财物”论。其中，第一个标准是前提性、总括性的标准，第二、三两个标准是各自独立的辅助性标准。即认定“公共财物”，应首先确认其所有权，只有当确定财物所有权不属于国家或集体时，再分别根据用途标准和管理、控制标准来加以判断是否属于“公共财物”。
需要指出的是，认定“公共财物”第一条标准，即所有权标准，“由国家或集体作为所有权人的财物”，包括由行使国家或集体所有权及其他由国家或集体享有的财产性权利所获取的应归国家或集体所有的财物，如将国家所有的房屋出租所获取的租金。
评析
结合本案，要判断为万某截留、侵吞的24万元钱款是否属于“公共财物”，首先应确定此款的所有权，具体而言就是要确定此款到底是为农场所有还是为职工所有。若此款为职工所有，要进一步认定其是否为“公共财物”，则要根据其用途以及管理、控制人等进行判定。对此，笔者认为：
1、2009年为万某所截留、侵吞的15万元钱款为农场所有，属于“公共财产”
本案中，为万某截留、侵吞的24万元钱款包含于农民为获取该片耕地的土地承包经营权而支付的对价之中，属于土地承包金。若职工对该片耕地享有土地承包经营权，则此款为职工所有，若职工不享有该片耕地的土地承包经营权，则此款为农场所有，因为根据有关规定，农场作为该片耕地的经营管理者和土地使用权人，代表国家对该片耕地进行管理，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。而职工若要取得该片耕地的土地承包经营权，就要与农场签订承包合同，形成合法、有效的土地承包关系。在承包合同生效之前，职工所享有的只是基于其身份从农场以50元/亩的价格承包“口粮田”的一种资格，但此种资格并不是土地承包经营权本身。在2009年8月农场将该片耕地承包给农民之前，已于7月终止了与职工签订的2008-2009年度“口粮田”承包合同。此时农场作为该片耕地的经营管理者和土地使用权人，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。将该片耕地承包给农民所收取的承包款，包括为万某截留、侵吞的15万元钱款，当然为农场所有，属于“公共财物”。
之后虽然万某代表农场与职工签订了2009-2010年度的“口粮田”承包合同，但这些合同无效。因为根据《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。“以合法形式掩盖非法目的”，指的是当事人在行为的外在形式上并不是违反法律，但此形式并不是当事人所要达到的真实目的，而是通过此合法形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。本案中，万某在与职工签订2009-2010年度的“口粮田”承包合同之前，已将该片耕地承包给农民，虽然未与农民签订承包合同，但农民已向农场支付承包费用，且为农场所接受。根据《合同法》36条、44条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。除法律另有规定或当事人另有约定外，合同成立及生效。所以农民虽未与农场签订书面的承包合同，但亦视为合同成立并生效，农民享有该片耕地的土地承包经营权。土地承包经营权为排他性物权，根据排他性物权的“一物一权”原则，职工不能再享有该片耕地的土地承包经营权。而万某在明知职工已不能享有该片耕地的土地承包经营权的情况下，仍与职工签订“口粮田”承包合同，其主要目的就在于将所签合同报农垦局备案，以隐瞒其将应承包给职工的“口粮田”承包给农民的事实，进而掩饰其截留、侵吞部分承包款的行为。属于《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效的情形。
2、2010年万某截留、侵吞的9万元钱款由农场管理，应以“公共财物”论
对于2010年委托农场转包“口粮田”的职工所签订的2010-2011年度“口粮田”承包合同，是否属于《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同？笔者认为，万某在2010年与职工签订的“口粮田”承包合同，具有与职工形成土地承包关系的真实目的。且在2010年万某代表农场将职工“口粮田”转包给农民前已接受职工委托，因此万某无需通过与职工签“口粮田”承包合同报农垦局备案，来隐瞒其将职工“口粮田”转包给农民的事实。所以也就不应将该部分职工所签2010-2011年度“口粮田”承包合同认定为《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。并且由于合同双方意思表示真实、一致，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，所签合同成立并生效，职工因此取得土地承包经营权，转承包款应为职工所有，为万某所截留、侵吞的9万元的钱款亦为职工所有。
在此基础上，则应根据第二、三项标准来进一步判定此9万元钱款是否属于“公共财物”。第二项标准为用途标准，显然此款不属于用于社会公益事业的财物。对于第三项管理、控制标准，即对处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财物，以“公共财物”论，强调的是对财物事实上的管理、控制、占有。本案中，职工委托农场将其承包的“口粮田”转包出去，双方当事人意思表示真实、一致，没有违反法律、行政法规的强制性规定，委托关系合法、有效。根据《合同法》第404条之规定，受托人处理委托事务取得的财产应转交给委托人。即处理委托事务所取得财产为委托人所有，在转交给委托人之前由受托人管理。本案中万某代表农场接受职工委托为职工转包“口粮田”，所得转承包款应为职工所有，但在交付给职工前应由农场进行管理，属于由国有企业管理的私人财物，应以“公共财物”论。转承包款之中为万某所截留、侵吞的9万元钱款亦以“公共财物”论。
【作者简介】
孙智魁，湖北省荆门市沙洋地区人民检察院任职。
