《中华人民共和国刑法》第一百七十四条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
【释义】本条是关于擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪及其处罚的规定，共分三款。
第一款是对擅自设立金融机构罪及其处罚的规定。本条曾于1999年被《刑法修正案》修改，主要修改是：将1997年《刑法》第一百七十四条第一款规定的“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构”修改为“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”。
根据本款规定，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的犯罪具有以下特征：
1．犯罪的主体包括自然人和单位。
2．犯罪的主观方面为具有非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的主观故意，即行为人主观上明知设立上述金融机构应当经过有关主管机关的审查和批准，但是为了达到获取非法利益的目的，而故意违反有关的法律、法规擅自设立从事金融业务的机构。
3．本罪所侵犯的客体，是国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的审批管理制度。设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构必须由中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等国家指定的主管机关进行审批和监督管理。这是国家对金融业进行宏观调控的一个主要方面，特别是我国社会主义经济建设逐步进入社会主义市场经济的轨道后，在建立健全完善的金融运作体系和管理秩序的过程中，加强对金融业的监督和管理，显得尤为重要。而违反国家的法律、法规的规定，擅自设立这些金融机构的行为，则破坏了国家规定的审批管理制度，必然会严重损害国家的金融管理秩序，也会给整个国民经济建设造成严重的破坏。
4．本罪的客观方面表现为行为人实施了非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的犯罪行为。这种行为具有以下两个方面的特点：一是它表现为作为的形式，即行为人必须有设立这些机构的具体行为。二是事实上已经设立了这些机构。也就是说，如果行为人仅仅是预谋设立这些机构不构成本罪。根据银行业监督管理法和商业银行法的有关规定，商业银行依法接受中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）的监督管理，商业银行的设立及其经营范围都必须经过中国银行业监督管理委员会的审查和批准。未经批准，任何单位和个人如果擅自设立商业银行的，就是“擅自设立商业银行”的行为。其中“商业银行”是指根据商业银行法和公司法成立的，经中国银监会批准的，并以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务、具有法人资格、以实现利润为其经营目的的金融机构。根据中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的有关规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司接受证监会的监督管理。这些交易所及其公司的设立和经营范围都必须经过中国证监会的审查、批准。这里所说的“证券交易所”是指经中国证监会审查批准设立的专门从事买卖股票、公债、公司债券等有价证券的交易场所；“期货交易所”，是指经中国证监会审查批准设立的以期货为主要交易内容的交易场所；“证券公司”，是指经中国证监会审查批准设立的经营股票、债券等上市证券业务的企业法人；“期货经纪公司”，是指经中国证监会审查批准设立的，主要从事代理期货上市交易的经纪公司。根据中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）的有关规定，保险公司接受中国保监会的监督管理。保险公司的设立及其经营范围必须经保监会审查和批准。这里所说的“保险公司”，是指经中国保险监督管理委员会审查批准设立的经营保险业务的具有法人资格的企业。另外，本款所说的“其他金融机构”，是指除上述规定的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以外的，经国家有关主管部门批准设立的其他依法参与金融活动、开展金融业务的，具有法人资格的组织。从我国目前的情况来看，“其他金融机构”主要有以下几类：信托投资公司、融资租赁公司、农村和城市的信用合作社、企业集团财务公司等。’
这里需要说明的是，有些商业银行、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，为了扩展业务，不向主管机关申报而擅自扩建营业网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但在主管机关尚未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，虽然这些行为也都违法，但与那些未取得金融业务经营资格的单位或者个人违反法律、法规的规定擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为在本质上是有区别的。前者应由有关主管部门查处后按违纪行为处理，如责令取消未经批准设立和扩建的营业网点和分支机构等，而不应当按照犯罪处理。
第二款是关于伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪及其处罚的规定。本款规定的伪造、变造和转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪具有以下特征：
1．犯罪主体是自然人和单位。当然由于伪造、变造、转让《经营金融业务许可证》或者批准文件这三种犯罪的行为有其各自的特征，所以从事这种犯罪的主体成分也会有所区别。就一般而言，伪造、变造《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为一般是个人所为，当然也不排除个别单位从事这类犯罪活动的可能性。而转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的犯罪，则一般都是由该许可证的所有者，即单位所为。但在实践中也会有个人未经单位同意，或者通过窃取手段将许可证私下转让的行为的发生。
2．犯罪行为侵犯的客体是国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的管理秩序。
3．行为人在主观方面都具有伪造、变造和转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的主观故意。从这类犯罪行为的方法可以看出，行为人都是在明知其行为是法律严格禁止的情况下，为了达到使自己或他人非法经营金融业务的目的，而故意实施伪造、变造和转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的危害社会的行为。
4．行为人必须实施了伪造、变造或转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为。其中“商业银行的经营许可证”，是指由中国银监会审查批准的商业银行经营金融业务及其经营范围的具有法律意义的证明文件，被批准设立的商业银行持《经营金融业务许可证》，可以到工商行政管理机关办理营业执照。“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的经营许可证”，是指由中国证监会审查批准的这些机构经营有关金融业务及其经营范围的证明文件。“保险公司的经营许可证”，是指由中国保监会审查批准的经营保险业务及其经营范围的证明文件。“其他金融机构的经营许可证”，是指根据有关法律、法规的规定，由有关主管部门审查批准的经营金融业务及其经营范围的许可证或者证明文件。
本款规定的“伪造”金融机构经营许可证或者批准文件，是指仿照《经营金融业务许可证》或者批准文件的形状、特征、色彩、样式，非法制造假的《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为。“变造”金融机构经营许可证或者批准文件，是指通过涂改、拼改、挖补等手段，改变《经营金融业务许可证》或者批准文件内容的行为，如通过上述手段改变原许可证或者批准文件上的经营业务的范围、单位的名称、批准的日期、批准的单位等。“转让”金融机构经营许可证或者批准文件，是指行为人将自己的《经营金融业务许可证》或者批准文件通过出售、出租、出借、赠与等方式有偿或者无偿转与或者让与其他的机构或者个人使用的行为。在实际发生的案件中，伪造、变造、转让《经营金融许可证》或者批准文件的行为，从方式上讲可能是多种多样的，但无论行为人采取什么方式、方法，均不影响犯罪的成立。这里应当注意的是，本款在罪状的表述上没有将伪造、变造或者转让《经营金融业务许可证》的数量或者其他情节作为定罪的界限。根据本款的规定，行为人只要实施了伪造、变造或转让《经营金融业务许可证》或者批准文件的行为，就构成犯罪。当然，对于个别“情节显著轻微、危害不大”的，可以依照刑法总则的有关规定不予刑事处罚。
对构成伪造、变造、转让金融机构经营许可证或者批准文件的犯罪的，应当依照本条第一款规定的刑罚处罚，即对伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的经营许可证或者批准文件的犯罪，应当处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。对“情节严重”的，处以三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。其中“情节严重”主要是指行为人实施本款规定的犯罪行为情节恶劣或者造成严重后果，如通过伪造、变造、转让经营许可证或者批准文件，使自己或者他人开始非法经营大量的金融业务，严重干扰了国家金融秩序，或者给客户、经营单位造成重大经济损失等严重后果的；或者多次从事这类犯罪行为，屡教不改又再次从事这类犯罪活动的；或者利用伪造、变造、转让的经营许可证或者批准文件，进行诈骗活动的；等等。
第三款是关于单位犯本条第一款、第二款犯罪的规定。根据本款规定，单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。经济活动中存在有些单位从事擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构以及伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的违法犯罪行为。由于单位从事这类违法犯罪活动，从某种意义上讲要比个人从事这类违法犯罪活动的社会危害程度更严重，特别是单位擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的违法犯罪行为，给国家的金融管理秩序造成的危害后果更大，因此有必要对单位犯罪作出单独的规定。
根据本条第三款的规定，对单位犯罪采取双罚制原则，即如果单位构成本条前两款规定的擅自设立金融机构、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的犯罪和伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的犯罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。同时对单位判处罚金。
